Förtäckt värdeöverföring

Förtäckt värdeöverföring – En analys av 17:1 1
st. p. 4 aktiebolagslagen med särskilt fokus på
rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär
för bolaget”

Examensarbete i aktiebolagsrätt, 30 poäng
Författare: Johannes Marszalek
Handledare: professor Bert Lehrberg
Vårterminen 2008

2
Förord
För ämnet och innehållet i denna examensuppsats har jag till stor del min handledare
professor Bert Lehrberg att tacka. Inom ramen för en kurs i aktiebolagsrätt under våren
2007 utvecklade professor Lehrberg flera nya och intressanta synpunkter på
problematiken rörande bedömningen av förtäckt värdeöverföring, samt tolkningen av
stadgandet i 17:1 1 st. p. 4 ABL. Flera av uppsatsens viktigare avsnitt – särskilt avsnitt
5.2.3-5 och 5.4.1-2 – bygger på dessa synpunkter. Under arbetets gång har professor
Lehrberg dessutom varit en ständig källa för inspiration och har kommit med flera
värdefulla synpunkter i anslutning till uppsatsens centrala frågeställningar. Återigen, ett
stort tack!
Uppsala den 4 mars 2008
Johannes Marszalek

3
1 INLEDNING............................................................................................................................................5
1.1 UNDERSÖKNINGSUPPGIFTEN .............................................................................................................5
1.2 NÄRMARE OM 17 KAPITLET ABL OCH UNDERSÖKNINGENS SYFTE.................................................6
1.3 AVGRÄNSNINGAR.............................................................................................................................10
1.4 METOD .............................................................................................................................................11
1.5 DISPOSITION.....................................................................................................................................13
2 HUR BÖR REKVISITET TOLKAS? – LÖSNINGSALTERNATIV ..............................................13
2.1 LÖSNINGSALTERNATIV 1 – EN OBJEKTIV HELHETSBEDÖMNING ..................................................13
2.2 LÖSNINGSALTERNATIV 2 – EN OBJEKTIV HELHETSBEDÖMNING OCH TELEOLOGISKA
ÖVERVÄGANDEN ....................................................................................................................................14
2.3 LÖSNINGSALTERNATIV 3 – REKVISITET OMDEFINIERAS TILL ETT SUBJEKTIVT REKVISIT..........15
3 STÖD I UTLÄNDSK RÄTT ................................................................................................................17
3.1 ALLMÄNT .........................................................................................................................................17
3.2 17:1 1 ST. P. 4 ABL OCH UTDELNINGSBEGREPPET I DET ANDRA BOLAGSDIREKTIVET..................17
3.3 KOMPARATIV UTBLICK....................................................................................................................20
3.3.1 Förtäckt värdeöverföring i tysk rätt .........................................................................................20
3.3.2 Förtäckt värdeöverföring i dansk rätt......................................................................................21
3.3.3 Förtäckt värdeöverföring i norsk rätt ......................................................................................22
3.3.4 Slutsatser och komparation......................................................................................................22
4 STÖD I RÄTTSKÄLLORNA ..............................................................................................................24
4.1 ALLMÄNT .........................................................................................................................................24
4.2 FÖRTÄCKT VÄRDEÖVERFÖRING OCH LAGTEXT .............................................................................25
4.2.1 17:1 1 st. p. 4 ABL och lösningsalternativen ...........................................................................25
4.2.2 Förtäckt värdeöverföring och äldre lagregleringar.................................................................26
4.3 FÖRTÄCKT VÄRDEÖVERFÖRING I PRAXIS.......................................................................................27
4.3.1 NJA 1920 s. 231 och NJA 1922 s. 122 – Förtäckt värdeöverföring i tidig praxis ..................27
4.3.2 NJA 1951 s. 6 I-II och NJA 1976 s. 618 – Sueciaprincipen och en objektiv
bedömningsmodell.............................................................................................................................29
4.3.3 NJA 1980 s. 311 och NJA 1990 s. 343 – Ett subjektivt rekvisit?.............................................32
4.3.4 NJA 1997 s. 418 och NJA 1999 s. 426 – Värnandet om omsättningsintresset .......................37
4.3.5 Slutsatser...................................................................................................................................41
4.4 FÖRTÄCKT VÄRDEÖVERFÖRING I FÖRARBETEN TILL OCH MED SOU 2001:1 ...............................42
4.5 FÖRTÄCKT VÄRDEÖVERFÖRING OCH DISKURSEN I DOKTRIN ........................................................44
5 STÖD I ÄNDAMÅLSÖVERVÄGANDEN .........................................................................................49
5.1 ALLMÄNT .........................................................................................................................................49
5.2 LÖSNINGSALTERNATIV 1 – FÖRDELAR OCH NACKDELAR .............................................................50
5.2.1. En flexibel och mer effektiv rättstillämpning .........................................................................50
5.2.2 Bolagsförmögenheten i fokus...................................................................................................51
5.2.3 Det slutliga bevistemat kan inte fixeras ...................................................................................51
5.2.4 Principen om fri bevisvärdering åsidosätts..............................................................................54
5.2.5 Utrymmet för affärsmässiga bedömningar begränsas ............................................................55
5.3 LÖSNINGSALTERNATIV 2 – FÖRDELAR OCH NACKDELAR .............................................................57
5.3.1 De objektiva faktorerna kan tillämpas med större precision...................................................57
5.3.2 Värderingarna som uppbär 17 kapitlet ABL är kontradiktatoriska........................................58
5.4 LÖSNINGSALTERNATIV 3 – FÖRDELAR OCH NACKDELAR .............................................................59
5.4.1 Det slutliga bevistemat kan fixeras ..........................................................................................59
5.4.2 Värdeöverföringsreglerna omfattar ej dåliga affärer..............................................................59
5.4.3 En subjektiv bedömning medför bevissvårigheter ...................................................................60
5.4.4 Regelsystematiken i 17 kapitlet ABL kan inte upprätthållas...................................................62
5.5 SLUTSATSER.....................................................................................................................................63
6 SAMMANFATTNING..........................................................................................................................64
7 KÄLLFÖRTECKNING........................................................................................................................67
4 5

1 Inledning
1.1 Undersökningsuppgiften

I förhållande till äldre lagstiftning innehåller 2005 års ABL 1
flera nyheter, och inte
minst vad gäller kapitalskyddsreglerna. Bl.a. har utbetalningsbegreppet i 1975 års ABL
utmönstrats,2
och ersatts med termen värdeöverföring.3
Särskilt intressant är att
värdeöverföringsreglerna numer gäller generellt mot tredje man, dvs. annan än
aktieägare, samt att lagen innehåller en legaldefinition av förtäckt värdeöverföring i
17:1 1 st. p. 4 ABL.
4

För att en förtäckt värdeöverföring skall anses föreligga krävs att
fråga är om en ”affärshändelse”, vilken medfört att ”bolagets förmögenhet minskar”.
Dock omfattas inte alla förmögenhetsminskningar; regelns tredje rekvisit – ”inte har
rent affärsmässig karaktär för bolaget” – är av fundamental betydelse och begränsar
vilka transaktioner som faller inom regelns tillämpningsområde. Rekvisitet är emellertid
tämligen vagt och dess betydelseområde är svårt att fastställa. I förarbeten anges att
regeln inte skall träffa s.k. ”dåliga affärer”, men någon närmare förklaring om vad
regeln tar sikte på presenteras inte. Istället anvisas att rekvisitet prövas genom
tillämpning av en särskild objektiv bedömningsmodell.
5

Härmed har lagstiftaren i
princip tagit ställning i den debatt som förts i doktrin rörande den lämpligaste
definitionen av förtäckt värdeöverföring. Den ståndpunkt lagstiftaren tagit ställning för
är inte oproblematisk och flera olika nackdelar kan identifieras.
I det praktiska rättslivet torde vara vanligt förekommande att transaktioner av
allehanda slag kan komma att aktualisera en tillämpning av 17:1 1 st. p. 4 och
regelverket i 17 kap. ABL. För bland andra aktiebolagen och deras ställföreträdare är
därför av stor betydelse att dessa regler har en fixerad och klar innebörd, så att
1
Med ABL avses här och i det följande, om inte annat anges, aktiebolagslagen (2005:551).
2
Se 12 kap. i aktiebolagslag (1975:1385).
3
Med termen värdeöverföring avses alla former av vederlagsfria dispositioner över bolagsförmögenheten,
se prop. 2004/05:85 s. 370.
4
A.st. I propositionen kallas detta institut för förtäckt utbetalning, och i sekundära rättskällor har andra
synonymer framförts, såsom förtäckt vinstutdelning (se exvis Danielsson i SvJT 1954 s. 571, SOU
1971:15 s. 321, prop. 1975:103 s. 486, NJA 1990 s. 343 ref. s. 348, Rhode s. 109), och icke formenlig
kapitalanvändning (Lindskog s. 41). Jag ämnar dock konsekvent använda termen förtäckt
värdeöverföring, och detta för att uppnå överensstämmelse med lagtexten.
5
Se prop. 2004/05:85 s. 748.
6
transaktioner kan utformas på ett sådant sätt att de ej träffas av regelverket. Detta
särskilt vid beaktande av de långtgående sanktioner som stipuleras i 17:6-7 ABL. Enligt
min mening kan klart ifrågasättas huruvida lagstiftarens objektiva bedömningsmodell
ger rekvisitet, ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” i 17:1 1 st. p. 4 ABL, en i
detta hänseende tillfredställande innebörd.

1.2 Närmare om 17 kapitlet ABL och undersökningens syfte
Den tolkningsproblematik som är förbunden med rekvisitet ”inte har rent affärsmässig
karaktär för bolaget” i 17:1 1 st. p. 4 ABL, kan inte betraktas isolerad från övriga
rekvisit i 17:1 1 st. p. 4 och regelverket i 17 kap. ABL. Först när rekvisitet placerats in i
sitt rättsliga sammanhang och alla, kontextuellt sett, relevanta aspekter
medvetandegjorts kan en meningsfull analys inledas. I syfte att medvetandegöra dessa
aspekter ämnar jag härvid dels förklara hur reglerna i 17 kap. ABL förhåller sig till
varandra och fungerar ur systematiskt hänseende, dels beskriva innebördan av övriga
rekvisit i 17:1 1 st. p. 4 ABL. Dessutom skall nämnda tolkningsproblematik ytterligare
belysas. Därefter kommer uppsatsens syfte och relevanta frågeställningar att formuleras.
En nymodighet i ABL är att det i lagtexten infogats åtskilliga paragrafrubriker.
6
I 17
kap. ABL föregås varje paragraf av en sådan rubrik, och genom att studera dessa kan
läsaren få en tämligen god översikt över systematiken i detta kapitel. Av rubriken till
17:1 ABL, liksom av paragrafen i övrigt, framgår att stadgandet uppställer en
legaldefinition av begreppet värdeöverföring. Som visar sig vid ett närmare studium av
resterande rubriker och lagtext i 17 kap. ABL, är värdeöverföringsbegreppet av
avgörande betydelse för tillämpligheten av detta regelverk. 17:1 ABL är sålunda att
betrakta som både en legaldefinition och en tillämpningsbestämmelse.
I 17:2 ABL uppställs det s.k. värdeöverföringsförbudet,
7
vilket anger de tillåtna
formerna för värdeöverföringar. En märklighet i detta stadgande är att den förtäckta
8
väderöverföringsformen, varom stadgas i 17:1 1 st. p. 4 ABL, inte omnämns. Om denna
regel tolkas e contrario innebär detta att förtäckta värdeöverföringar med automatik är
6
Lagstiftaren ansåg detta borga för en högre grad av överskådlighet, Se prop. 2004/05:84 s. 201. Om
detta verkligen stämmer är däremot tämligen tveksamt. Möjligtvis bidrar denna metod endast till ett
ytterliggare utökande av en redan omfattande lagstiftningsprodukt.
7
Andersson s. 26.
8
Notera att termen ”förtäckt värdeöverföring” inte förekommer i lagtexten.
7
olovliga. Av förarbeten framgår emellertid att 17:2 ABL inte skall tolkas motsatsvis.
Detta stadgande anses nämligen vara en aktieägarskyddsregel, och vid förtäckt
värdeöverföring kan ett reduktionsslut företas såvida samtliga aktieägare samtycker.
9
I 17:3 ABL regleras den tillåtna omfattningen av värdeöverföringar. Denna regel
anger bl.a. att det efter värdeöverföringen – öppen eller förtäckt – måste finnas så
mycket bolagsförmögenhet kvar att det bundna egna kapitalet är fullt täckt. Saknas
tillräckligt med frikapital föreligger således en olovlig värdeöverföring. Frågan är dock
huruvida även denna lovlighetsregel är möjlig att åsidosätta genom ett reduktionsslut.
Enligt förarbeten skall denna fråga besvaras nekande. 17:3 ABL uppbärs av ett
värnande om borgenärernas intresse, och detta gör regeln tvingande.
10
Om någon av reglerna i 17:2–3 ABL överträtts, aktualiseras rättsföljderna i 17:6–7
ABL. I 17:6 1 st. ABL stadgas att den som mottagit en olovlig värdeöverföring blir
återbäringsskyldig såvida denne varit i ond tro. Härvid bör noteras att bevistemat i det
subjektiva rekvisitet skiljer sig beroende av om värdeöverföringen är öppen eller
förtäckt. Vid förtäckt värdeöverföring räcker att mottagaren – oavsett om denna är
aktieägare eller tredje man – insett eller bort inse att transaktionen innefattade en
(förtäckt) värdeöverföring. Vid öppen värdeöverföring är kravet strängare och
bevistemat omfattar även vederbörandes föreställningar om värdeöverföringens
olovlighet. Bolaget har bevisbördan och beviskravet är ”visat”.
För det fallet att full återbäring inte kan avkrävas mottagaren – exvis p.g.a. dennas
goda tro eller bristande betalningsförmåga – stipuleras i 17:7 ABL ett, subsidiärt
gällande, bristtäckningsansvar för medverkare och andrahandsmottagare. Regeln anger
olika subjektiva rekvisit beroende av vem ansvaret görs gällande mot samt vilken
ansvarsgrund som åberopas. Beträffande medverkandeansvar krävs, för bland andra
ställföreträdarna, uppsåt eller oaktsamhet, och för aktieägare eller tredje man: uppsåt
eller grov oaktsamhet, dvs. de nivåer av vållande som skadeståndsreglerna i 29:1-3
ABL bygger på. Bevistemat i dessa subjektiva rekvisit omfattar både
värdeöverföringens förefintlighet och dess olovlighet.
Vad gäller rekvisiten i 17:1 1 st. p. 4 ABL, kan sägas att regelns första rekvisit –
”affärshändelse” – som visserligen förefaller något svårbestämt vid en rent semantisk
tolkning, har en tämligen klar innebörd då det tolkas kontextuellt. I 17:6 1 st. 2 men.
ABL anges som synonym begreppet transaktion, och i bokföringslagen (1999:1078)
9
Se prop. 2004/05:84 s. 373, likaså NJA 1995 s.742 ref. s. 762 f.
10
Se prop. 2004/05:84 s. 373, likaså NJA 1951 s. 6 I och II ref. s. 25 resp. s. 37.
8
uppställs en definition av begreppet i 1:2 1 st. p. 7. Det torde inte finnas skäl för att ge
begreppet en annan innebörd i ABL.
11
Det sagda innebär att med rekvisitet
”affärshändelse” avses alla förändringar i storleken och sammansättningen av
bolagsförmögenheten som beror på företagets ekonomiska relationer med omvärlden,
såsom in- och utbetalningar, uppkomna fordringar och skulder samt egna tillskott till
och uttag ur verksamheten av pengar, varor eller annat.
Något mer problematiskt är det i lagtexten följande rekvisitet ”bolagets förmögenhet
minskar”. Inledningsvis bör dock noteras att detta rekvisit knyter an till rekvisitet
affärshändelse såtillvida att transaktioner vilka medför en ökning av
bolagsförmögenheten eller att denna förblir oförändrad, ej omfattas av legaldefinitionen.
Detta rekvisit tar sålunda sikte på transaktioner vilka innebär att ekonomiska värden på
ett eller annat sätt försvinner ur bolaget. Med denna definition kan fastslås att benefika
avtal – exvis penninggåvor – klart faller inom rekvisitets betydelseområde. Mer oklara
är emellertid de fall då det benefika avtalet innefattar mer eller mindre onerösa inslag.
Exvis kan fråga vara om att bolaget köpt eller sålt en sak till överpris respektive
underpris. I dessa fall måste undersökas om värdet av bolagets prestation överstiger
värdet av motpartens, dvs. om det föreligger en värdediskrepans. En sådan bedömning
förutsätter givetvis att värdet på parternas prestationer har klarlagts, och härvid
uppkommer frågan hur sakprestationer skall värderas.
12
Tre alternativa värden torde
vara möjliga att tillämpa. Bedömningen kan utgå från anskaffningsvärdet, bokfört värde
eller marknadsvärdet.
13
I förarbeten anges emellertid att endast sistnämnda alternativ är
att tillämpa vid bedömningen jämlikt 17:1 1 st. p. 4 ABL.
14
En i sammanhanget intressant fråga är om den s.k. Sueciaprincipen
15
, vilken härrör
från äldre praxis, numer är att tillämpa inom ramen för detta rekvisit. Denna princip
anger när ett lån till en aktieägare är att betrakta som en förmögenhetsminskning. Det
kan tyckas vara uppenbart att denna princip hör till rekvisitet ”bolagets förmögenhet
minskar”. Det kan emellertid inte uteslutas att principen är att beakta inom ramen för
11
Se även prop. 2004/05:85 s. 747.
12
Jfr diskursen rörande valet mellan brutto- och nettometoden i lovlighetsprövningen jämlikt 17:3 1 st.
ABL (12:2 1 st. 1975 års ABL) i bl.a. prop. 2004/05:85 s. 377 ff. och NJA 1995 s. 742. I båda fallen
valdes nettometoden, dvs. en tillämpning av det bokförda värdet.
13
Se Andersson i SvJT 1993 s. 566.
14
Se prop. 2004/05:85 s. 747. Ställningstagandet framgår implicit då det anges att effekter på bolagets
redovisning saknar avgörande betydelse, samt att (förtäckt) värdeöverföring kan föreligga vid
saköverlåtelse till bokfört värde ”om egendomens marknadsvärde överstiger bokfört värde”. Låt vara att
denna formulering knappast utesluter undantagsfall och en tillämpning av ett annat värde.
15
Se härom avsnitt 4.3.2 nedan.
9
rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”, eller kanske rentutav i båda
dessa rekvisit. Frågan sammanhänger dock med ett annat spörsmål; nämligen hur
rekvisitet ”inte har rent affärsmässigkaraktär för bolaget” skall tolkas. Först då
innebörden av detta rekvisit har fixerats, kan Sueciaprincipens rättmätiga hemvist i 17:1
1 st. p. 4 ABL fastslås. Jag ämnar återkomma till detta spörsmål i slutet av uppsatsen.
16
Som bekant utgår all lagtolkning från en rent semantisk tolkning av lagtexten. Härvid
gäller att ge rekvisiten, och orden de innehåller, en fixerad innebörd vilken sedan kan
prövas mot de i det enskilda fallet förevarande omständigheterna. Den övergripande
frågan är huruvida de fakta, som beskrivs i regeln, också föreligger i realiteten. Om så är
fallet är regeln tillämplig och eventuella rättsföljder kan inträda. Problematiskt med det
tredje rekvisitet i 17:1 1 st. p. 4 ABL – ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”
– är just svårigheten att fixera lagtextens innebörd.
17
Viss erligen kan hävdas att alla
begrepp är mer eller mindre vaga och att lagtolkning oundvikligen är förbunden med en
viss osäkerhet. Detta torde stämma, men i de allra flesta fall ligger svårigheten i att
avgränsa rättsligt relevanta fakta från en mångfald av olika sakförhållanden vilka regeln
– möjligtvis – kan anses utpeka. Vad avser nämnda rekvisit i 17:1 1 st. p. 4 ABL ligger
emellertid svårigheten i att finna ett enda tänkbart sådant sakförhållande.
Som nämnts uppmärksammas inte denna problematik i regelns förarbeten. Istället
presenteras en bedömningsmodell vilken tycks bygga på en helhetsbedömning utifrån
främst vissa angivna objektiva faktorer. Särskild betydelse skall tillmätas storleken på
värdediskrepansen – vilken alltså får betydelse i två rekvisit – transaktionens
överensstämmande med verksamheten, och motpartens relation till bolaget. Den
sistnämnda faktorn innebär att bedömningen skall vara strängare vid värdeöverföringar
till aktieägare, och detta trots att lagtexten ej gör någon skillnad på om bolagets motpart
är aktieägare eller tredje man.
18
Värt att framhäva är att lagstiftaren, oaktat den objektiva bedömningsmodellen,
synes ha tillmätt subjektiva förhållanden en viss betydelse. Förefintligheten av sådana
förhållanden används som ett argument för en strängare bedömning vid värdeöverföring
till en aktieägare i fåmansbolag. Betydelsen av subjektiva förhållanden framskymtar
16
Se avsnitt 5.5 nedan.
17
En annan svårighet är hur ordet ”rent” skall tolkas i relation till regeln i övrigt. Antingen skall endast
den icke affärsmässiga delen anses utgöra en värdeöverföring, eller så träffas hela transaktionen såvida
den i någon del är icke affärsmässig. Andersson förespråkar den förstnämna tolkningen (se Andersson
2005 s. 53), jfr dock prop. 2005/04:85 s.748.
18
Se a.st.
10
även på andra håll i förarbeten. Bl.a. sägs att ett avtal ingånget i god tro inte bör anses
vara en (förtäckt) värdeöverföring enbart därför att bolaget gjort en dålig affär.
19
Det primära syftet med denna uppsats är dels att utreda de problematiska
konsekvenserna av lagstiftarens objektiva bedömningsmodell, dels presentera den
lämpligaste tolkningen av rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” i
17:1 1 st. p. 4 ABL. Härvid betraktar jag den bedömningsmodell som presenteras i
förarbeten som varande endast ett av olika lösningsalternativ.
Emellertid anser jag att en analys av nämnda rekvisit inte kan undgå att något beröra
vissa andra principiellt intressanta frågeställningar. Det är exvis av betydande intresse
att beakta att förtäckt värdeöverföring är ett rättsinstitut grundat i praxis, samt att regeln
i 17:1 1 st. p. 4 ABL torde vara att betrakta som en kodifiering. Härvid uppstår två
intressanta frågor: (1) hur förhöll sig praxis till äldre lagtext, m.a.o. bygger rättsinstitutet
på en direkt eller analog tillämpning av lagtexten? (2) Hur förhåller sig äldre praxis –
och särskilt Sueciaprincipen – till rekvisiten i 17:1 1 st. p. 4 ABL? Dessutom får inte
förglömmas att utdelningsbegreppet i artikel 15 i det andra EG-rättsliga bolagsdirektivet
är av relevans vid tolkning legaldefinitionen i ABL. Ryms verkligen regleringen av
förtäckt värdeöverföring inom utdelningsbegreppets tillämpningsområde? Även dessa
frågor ämnar jag sysselsätta mig med i denna uppsats.
1.3 Avgränsningar
Analysen i denna uppsats är av principiell karaktär. Med detta menas att jag ämnar
utreda hur rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” bör tolkas
generellt. Hur olika rättshandlingstyper, mer specifikt, bör behandlas kommer således
inte att utredas. Inte heller ämnar jag utföra någon mer djuplodande undersökning av
kapitalskyddet i ABL eller övriga regler i 17 kap. ABL. Värt att uppmärksamma är att
legaldefinitionen i 17:1 1 st. p. 4 ABL – vid sidan av aktiebolagsrätten – har en
betydande relevans inom flera olika rättsområden. Särskilt betydelsefull torde regeln
vara i skatterättsligt och konkursrättsligt hänseende.
20
I denna uppsats skall emellertid
19
Se a.prop. s. 372.
20
Se exvis regeln i 7:15 1 st. p. 3 KonkL (1987:672) , av vilken framgår att konkursförvaltarens
förvaltarberättelse bl.a. skall innehålla uppgift om eventuell öppen eller förtäckt olovlig värdeöverföring
enligt ABL. Notera dock att lagtexten anknyter till äldre begreppsbildning, och att termerna utbetalning
och vinstutdelning används istället för begreppet värdeöverföring.
11
inte skatterättsliga aspekter behandlas över huvud. Däremot kommer reglerna i 4 kap.
KonkL att beaktas till viss del. Detta eftersom de ändamålsöverväganden, som här
kommer till uttryck, är snarlika de som uppbär legaldefinitionen i ABL.
Som framgått kommer analysen av 17:1 1 st. p. 4 ABL att vara särskilt inriktad på
rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär”. Visserligen menar jag ingalunda att
regelns två första rekvisit är helt oproblematiska. Däremot måste förstnämnda rekvisit
vara att betrakta som mest svårtbestämt, och torde vålla störst osäkerhet vid tillämpning
av legaldefinitionen.
Diskussionen i denna uppsats kommer främst att föras de lege lata, och detta av två
skäl. Dels eftersom rekvisitets vaga ordalydelse gör det möjligt att tolka in olika
lösningsalternativ i lagtexten, dels p.g.a. det praktiska behovet av en bestämd
bedömningsmodell samt det osannolika i en lagändring inom den närmaste framtiden.
Rekvisitets tillämpningsområde begränsas dock ofrånkomligen av dess ordalydelse, och
vissa presenterade lösningar måste vara att betrakta som de lege ferenda.

1.4 Metod
Metoden jag tillämpar är objektiv såtillvida att lagtexten tillmäts högst dignitet. En
sådan metod måste vara att betrakta som mest legitim och rättssäker eftersom lag är den
enda, formellt sett, bindande rättskällan. Dessutom vore en subjektiv metod högst
olämplig i sammanhanget eftersom jag, till stor del, kommer kritisera de förmenanden
som framförs i förarbeten. Vidare är min metod särpräglat teleologisk, och
värderingarna som uppbär värdeöverföringsreglerna kommer utgöra den standard
utifrån vilken fördelar respektive nackdelar med olika lösningsalternativ bedöms.
Lehrberg är en författare som särskilt understrukit vikten av att beakta rättssystemets
teleologiska struktur, dvs. den bakom de uttryckta reglerna liggande ”struktur av
värderingar rörande målsättningar och intressen i samhället”.
21
I likhet med Lehrberg
anser jag det vara av vikt att den teleologiska strukturen får genomslag vid tillämpning
av lagtexten. På så sätt möjliggörs en konsekvent rättstillämpning, och en koherens i
rättsordningen, som i sig självt innebär ett värnande av rättssäkerheten. Att uteslutande
beakta lagtexten vore alltför formalistiskt, och skulle innebära en återgång till den
21
Lehrberg, Förutsättningsläran, s. 70, densamme, I aktiebolagens skymningsland, s. 25.
12
kasuistiska lagstiftningsteknikens problematik. Dock skulle ett tillåtande av allehanda
värderingar och argument, utan någon form av begränsning, leda till en urholkning av
principen om lags bindande verkan, och till inkonsekvens i rättstillämpningen med
bristande rättsäkerhet som följd. Lehrberg har uttryckt att ”det är viktigt att lagtextens
ställning som auktoritativ rättskälla respekteras även i de fall då ordalydelsen inte kan
bli avgörande för utgången. Domstolarna bör då låta sig styras av lagens ändamål,
sådant det framgår av lagtexten, och i rättsystemet knäsatta värderingar”.
22
J a g
instämmer i detta. Mer fria (eklektiska) metoder måste avvisas, och även om lagtexten
inte kan ge direkt vägledning i alla situationer, är det av vikt att den objektiva metoden
upprätthålls såtillvida att anlitade värderingar och argument har stöd i lagtexten eller i
rättsordningen i övrigt.
En teleologisk metod som uppfyller nu nämnda kriterier är den som presenterats av
Ekelöf.
23
Utmärkande för denna metod är dels hur relevanta värderingar fastställs, dels
vilka värderingar som får beaktas. Enligt Ekelöf utgörs relevanta värderingar av
lagregelns ändamål, vilket fastställs genom ett studium av lagregelns
handlingsdirigerande funktion då den tillämpas på klara fall. I denna uppsats ämnar jag
dock inte tillämpa Ekelöfs teleologiska metod. Detta av två skäl. Dels p.g.a. att
rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” är så vagt att det förfaller
omöjligt att konstruera klara fall, och härmed brister det redan i utgångspunkten för
Ekelöfs metod. Dels p.g.a. att regeln, i vilken rekvisitet förekommer, i tämligen hög
grad kännetecknas av en avvägning mellan typiska partsintressen.
24
Visserligen menar
jag inte att typiska partsintressen kan ersätta beaktandet av ändamål. Däremot vore det
enligt min mening icke önskvärt att helt utesluta dessa i den teleologiska analysen,
vilket rimligen skulle vara fallet såvida Ekelöfs metod tillämpades.
25
D e s s a
partsintressen ligger på en relativt sett låg abstraktionsnivå och utgör därför lämpliga
ramar för analysen. Förutom dessa kommer även andra värderingar, vilka kommer till
utryck i 17 kap. ABL eller annars är i rättsystemet knäsatta, att beaktas.
22
Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 226.
23
Se Ekelöf, Rättegång I, s. 79 ff.
24
Beträffande skillnaden mellan typiska partsintressen och ändamål, se Lehrberg, I aktiebolagens
skymningsland, s. 27 f., densamme, Avtalsrättens grundelement, s. 65 f., Åhman, s. 36 ff., jfr dock
Andersson s. 130 ff.
25
Se härvid Peczenik, s.166. Denna anger att begreppet ändamål givetvis kan omdefinieras till att även
omfatta partsintressen. Emellertid vore detta begrepp, i sådana fall, ej längre identiskt med lagens
ändamål i Ekelöfs mening.
13
1.5 Disposition
Den fortsatta framställningen kommer att disponeras enligt följande. I kapitel 2 ställs
frågan hur rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” i 17:1 1 st. p. 4
ABL bör tolkas, och tre olika lösningsalternativ presenteras. Därefter i kapitel 3 görs en
mindre komparativ utblick och jag utreder vilket stöd som finns för respektive
lösningsalternativ i utländsk rätt. Vidare undersöks huruvida legaldefinitionen ryms
inom utdelningsbegreppet i det andra EG-rättsliga bolagsdirektivet. I kapitel 4 ämnar
jag utforska den rättshistoriska bakgrunden till rättsinstitutet förtäckt värdeöverföring.
Rättskällorna underkastas en närmare analys, stödet för de olika lösningsalternativen
utreds och argumenten för och emot dessa inventeras. Dessutom skall något sägas om
relationen mellan lösningsalternativen och lagtexten i 17:1 1 st. p. 4 ABL, samt mellan
praxis och äldre lagtext. Sedan i kapitel 5 undersöks vilka värderingar som är relevanta
vid tolkning av 17:1 1 st. p. 4 ABL, samt vilket stöd de olika lösningsalternativen har i
ändamålsöverväganden. För- och nackdelar med dessa lösningsalternativ, samt
eventuella mellanlösningar, analyseras och kapitlet avslutas med en slutsats i vilken
den, enligt min mening, lämpligaste innebörden av rekvisitet presenteras. Uppsatsen
avslutas i och med kapitel 6 i vilket jag sammanställer undersökningens slutsatser.
2 Hur bör rekvisitet tolkas? – Lösningsalternativ
2.1 Lösningsalternativ 1 – En objektiv helhetsbedömning
Ett lösningsalternativ är att låta rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för
bolaget” i 17:1 1 st. p. 4 ABL, prövas genom tillämpning av en objektiv
helhetsbedömning. Med detta menas att bedömningen fokuserar på utåt iakttagbara
omständigheter, utan beaktande av parternas subjektiva förhållanden. Detta
lösningsalternativ förespråkas i förarbeten till 2005 års ABL. Lagstiftaren synes mena
att bedömningen främst bör utgå från storleken på värdediskrepansen, men att faktorer
14
såsom transaktionens överensstämmande med verksamheten och motpartens relation till
bolaget också är av stor betydelse.
26
Alternativet innefattar i och för sig olika tänkbara lösningar, och en sådan är att det
måste föreligga ett uppenbart missförhållande mellan parternas prestationer för att
rekvisitet skall anses uppfyllt. Ett sådant uppenbarhetskrav torde även ha visst stöd i
regleringen av gåvoliknade avtal i 4:6 2 st. KonkL.
27
Givetvis är tänkbart att detta krav
endast uppställs i vissa fall, beroende av vem som är bolagets motpart, och exvis då
transaktionen skett till en aktieägare, eller till en aktieägare närstående fysisk eller
juridisk person.
2.2 Lösningsalternativ 2 – E n o b j e k t i v h e l h e t s b e d ö m n i n g o c h
teleologiska överväganden
En alternativ lösning vore att låta de objektiva faktorerna, vilka anges i förarbeten till
ABL, ligga till grund för prövningen av rekvisitet, samt därtill låta ändamålen som
uppbär 17:1 1 st. p. 4 ABL tjäna till ledning vid rättstillämpningen. Denna
bedömningsmodell förordas av Sigeman vad gäller tolkningen av arbetstagarbegreppet i
Semesterlagen (1977:480). Bedömningsmodellen går ut på att, medelst Ekelöfs
teleologiska metod, formulera de ändamål som uppbär rekvisitet för att sedan låta dessa
utgöra en riktpunkt mot vilken de objektiva faktorerna kan prövas i det enskilda fallet.
28
Arbetstagarbegreppet liknar rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”
såtillvida att även termen arbetstagare är tämligen vagt och icke anknutet till vissa, på
förhand bestämda, fakta. Dessutom kännetecknas prövningen av arbetstagarbegreppet, i
likhet med nämnda rekvisit, av en strävan att göra en helhetsbedömning utifrån vissa, i
sekundära rättskällor angivna, objektiva faktorer.
29
Av denna anledning förefaller det
intressant att utreda huruvida Sigemans bedömningsmodell även bör appliceras på det
problematiska rekvisitet i ABL.
26
Se prop. 2004/05:85 s. 748, samt Andersson s. 418.
27
Se Danielsson i SvJT 1954 s. 577 f., Andersson s. 407 ff., densamme 2005 s. 42 f.
28
Se Sigeman i SvJT 1972 s. 619 ff.
29
Se härom Adlercreutz 1964 s. 217 ff., densamme, 2007 s. 40 ff.
15
2.3 Lösningsalternativ 3 – Rekvisitet omdefinieras till ett subjektivt
rekvisit
Ett rekvisit som är hänförligt till de agerandes föreställningar om relevanta fakta,
betecknas som ett subjektivt rekvisit.
30
Ett tredje lösningsalternativ är att låta
omdefiniera rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” till ett subjektivt
rekvisit. I sådana fall skulle inte objektiva omständigheter stå i fokus för bedömningen,
utan istället parternas föreställningar om dessa.
31
I likhet med lösningsalternativ 1 kan
emellertid denna lösning utformas på flera olika sätt, och dessa alternativa utformningar
kan givetvis vara mer eller mindre ändamålsenliga. Härvid aktualiseras fyra olika
spörsmål: (1) vem skall det subjektiva rekvisitet omfatta, (2) vilket subjektivt rekvisit
bör väljas, (3) vad skall det subjektiva rekvisitet omfatta, och (4) bör en presumtion
uppställas?
Vad gäller den första frågan finns tre olika alternativ. En möjlighet är att låta
rekvisitet omfatta bolaget, dvs. ställföreträdarna. En andra möjlighet är att fästa vikt vid
föreställningarna hos bolagets motpart, och en tredje möjlighet är att rekvisitet omfattar
både bolaget och motparten.
Nästa spörsmål inrymmer också flera olika tänkbara lösningar. Ett alternativ är att
uppställa ett krav på uppsåt, dvs. ett krav på vetskap som psykisk realitet. Uppsåtskravet
kan i sin tur modifieras på så sätt att en viss konsekvens eller effekt ej behöver ha varit
åsyftad av den agerande (direkt uppsåt), utan det räcker att denna insåg att detta skulle
bli följden av hans handlande (indirekt uppsåt).
32
Ett annat alternativ vore att låta
rekvisitet innefatta ett krav på vetskap, fastän med sänkt beviskrav (”måst inse”).
Ytterligare en möjlighet är att uppställa ett mindre strängt krav, såsom ”insett eller bort
inse”. Detta skulle innebära en mer objektiviserad bedömning, i vilken ouppmärksamhet
eller dåliga fattningsförmågor kan lämnas utan beaktande.
33
Det tredje spörsmålet är tämligen komplicerat, men samtidigt av grundläggande
betydelse i detta lösningsalternativ. Svårigheten ligger i att kunna identifiera vilka
sakförhållanden som skall anses utgöra relevanta fakta. Inledningsvis torde dock kunna
fastslås att omständigheter vilka uppfyller kraven i rekvisiten ”affärshändelse” och
30
Adlercreutz s. 38.
31
Se Lindskog s. 41 f., densamme, SvJT 1992 s. 81 ff., Nerep s. 69 ff., Andersson s. 411 ff., Sandström s.
295.
32
Se Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, s. 187 f.
33
Se Adlercreutz, Avtalsrätt I, s. 39.
16
”bolagets förmögenhet minskar”, utgör sådana relevanta fakta. Detta innebär att
vetskapen i första hand skall omfatta förefintligheten av en transaktion från bolaget,
samt det faktum att denna helt eller delvis inte motsvaras en värdemässigt ekvivalent
motprestation. Emellertid måste anses följa av det vidlyftiga rekvisitet ”inte har rent
affärsmässig karaktär för bolaget”, att även andra fakta är att betrakta som relevanta i
detta hänseende. Termen ”affärsmässig karaktär” är härvid av principiell betydelse.
Rent semantiskt torde detta uttryck uppställa ett krav på att transaktionen kännetecknas
av ett erhållande av ekonomiska fördelar. Med en sådan definition måste nämnda
rekvisit anses inrymma ett beaktande av andra former av motprestationer än endast
sådana vilka är möjliga att omdelbart värdera i pengar, och som beaktas inom ramen för
rekvisitet ”bolagets förmögenhet minskar”.
34
Slutsatsen är att ett subjektivt rekvisit
skulle omfatta rättsfakta i övriga rekvisit i 17:1 1 st. p. 4 ABL. Dessutom utgörs
relevanta fakta av alla motprestationer vilka kan anses ge upphov till ekonomiska
fördelar – ha affärsmässig karaktär – för bolaget. Detta innebär att rekvisitet är uppfyllt
om det föreligger en vederlagsfri transaktion från bolaget, det saknas en eller flera
motprestationer vilka kan tänkas medföra ekonomiska fördelar för bolaget, och alla
dessa omständigheter har erforderlig subjektiv täckning.
Den fjärde och sista frågan gäller huruvida en vetskaps- eller kännedomspresumtion
bör uppställas. Givetvis kan en sådan regel modifieras såtillvida att en presumtion
endast gäller i vissa fall; exvis beroende av vem som är bolagets motpart. Härvid bör
4:5 2 st. KonkL särskilt uppmärksammas. Denna reglering utgör ett stöd för en
presumtionsregel vars tillämplighet är beroende av medkontrahentens status.
34
Exempel på transaktioner vilka motsvaras av denna form av motprestation är sådana vilka företagits för
att inleda eller förbättra en kundkontakt, eller underprisöverlåtelser av egendom för att avhjälpa en
likviditetskris i bolaget, se Andersson s. 417 f., densamme, 2005 s. 45. Andersson understryker att dessa
transaktioner har affärsmässig karaktär och därför ej bör träffas av reglerna i 17 kap ABL. Låt vara att han
förordar lösningsalternativ 1, och detta trots att det kan ifrågasättas om lösningsalternativ 1 tillåter ett
beaktande av dessa former av motprestationer, se avsnitt 5.2.5 nedan.
17
3 Stöd i utländsk rätt
3.1 Allmänt
Svårigheten rörande hur förtäckt värdeöverföring skall bedömas är inte en för svensk
rätt unik problematik. Denna problematik återkommer även i utländska rättsystem. I
syfte att närmare belysa problematiken, erhålla en bakgrund för en diskussion av de
olika lösningsalternativen samt finna stöd för dessa, skall jag i förevarande kapitel
redogöra för regleringarna av förtäckt värdeöverföring i vissa utländska rättsystem, och
jämföra dessa med regleringen i ABL .
35
De jämförelseobjekt jag valt är Tyskland,
Danmark och Norge. De nordiska länderna har valts med hänsyn till rättslikheten i
ländernas associationsrätt och rättsystemen i övrigt. Tyskland har valts främst med
beaktande av den, historiskt sett, stora påverkan tysk rätt haft på den svenska
rättsutvecklingen. Jag ämnar dock inleda detta kapitel med att analysera huruvida
legaldefinitionen i 17:1 1 st. p. 4 ABL kan anses rymmas inom utdelningsbegreppet i
artikel 15 i det andra EG-rättsliga bolagsdirektivet. Om så inte är fallet strider den
svenska regleringen mot EG-rätten.
3.2 17:1 1 st. p. 4 ABL och utdelningsbegreppet i det andra
bolagsdirektivet
Vid en analys av 17:1 1 st. p. 4 ABL gäller att inte förglömma det EG-rättsliga
perspektivet. Detta perspektiv har betydande relevans såtillvida att svensk lag ej får
strida mot EG-rätten (lojalitetsprincipen), samt att lagtolkning skall ske i ljuset av
innehåll och syfte i de på området gällande direktiven (principen om direktivkonform
tolkning).
36
Beträffande legaldefinitionen och 17 kap. ABL, är särskilt bestämmelsen i
artikel 15 i det andra bolagsdirektivet relevant.
37
35
Notera att den komparativa rättens metod bygger på funktion före epitet, se härom Zweigert s. 34 ff.
Jag ämnar dock använda svensk begreppsbildningen på sådana utländska rättsliga företeelser vilka
motsvaras av en funktionellt ekvivalent reglering eller term i svensk rätt.
36
Se härom Bernitz s. 94 ff., och s. 108 ff.
37
Rådets direktiv 77/91/EEG. Genom ett flertal ändringar i 1975 års ABL implementerades det andra
bolagsdirektivet den 1 januari 1995, se prop. 1993/94:196.
18
I artikel 15 1 (a) stipuleras att ”med undantag för det fallet att det tecknade kapitalet
sätts ned får någon utdelning inte ske till aktieägarna om enligt bolagets årsredovisning
nettotillgångarna på bokslutsdagen för det senaste räkenskapsåret understiger eller till
följd av utdelningen skulle komma att understiga det tecknade kapitalet och de reserver
som enligt lag eller bolagsordning inte får delas ut”. Av denna något ordrika artikel
följer att värdeöverföringar till aktieägare ej får inkräkta på det bundna egna kapitalet.
38
I huvudsak torde innehållet i denna artikel vara likvärdigt med 17:3 1 st. ABL. Värt att
notera är emellertid att begreppet värdeöverföring ej förkommer i direktivtexten. Istället
för värdeöverföringsbegreppet används termen ”utdelning”.
En särskild fråga är om regleringen av förtäckt värdeöverföring i 17:1 1 st. p. 4 ABL
ryms inom detta utdelningsbegrepp. Härvid är vägledning att finna i den legaldefinition
som uppställs i artikel 15 1 (d), vilken stipulerar att med ”utdelning” avses särskilt
utbetalning av vinst eller ränta som hänför sig till aktierna. Det torde vara möjligt att
direkt fastslå att förtäckt värdeöverföring varken är att klassificera som vinstutdelning,
eller som ränta vilken hänför sig till aktierna. Innebär då detta att legaldefinitionen i
17:1 1 st. p. 4 ABL strider mot EG-rätten? Ett faktum som talar emot en sådan
konklusion är att direktivtexten innehåller ordet ”särskilt”. Detta ord gör att
uppräkningen av utdelningsformer närmast torde vara att betrakta som exemplifierande,
och inte uttömmande. Legaldefinitionen i artikel 15 1 (d) utgör således inte något
formellt hinder för andra former av utdelningar (värdeöverföringar). Med detta är dock
inte sagt att utdelningsbegreppet jämväl omfattar förtäckt värdeöverföring.
Utdelningsbegreppets tillämpningsområde måste underkastas en närmare analys. En
rent semantisk tolkning av ordet ”utdelning” torde härvid ge föga besked, och
vägledning måste sökas i de allmänna målsättningar som uttrycks i direktivets preambel
och i teleologiska överväganden.
39
I ingressen som inleder det andra bolagsdirektivet anges bl.a. att ”för att aktieägarna
och borgenärerna skall kunna garanteras ett minimum av likvärdigt skydd är det särskilt
viktigt att samordna de nationella bestämmelserna om att bilda ett aktiebolag samt om
att bevara, öka och sätta ned dess kapital”. Med denna formulering torde åsyftas det
38
Med ”det tecknade kapitalet och de reserver som enligt lag eller bolagsordning inte får delas ut” avses
bundet eget kaptal, se Nerep s. 428 samt ÅRL (1995:1554) 5:14 1 st.
39
Vid tolkning av en gemenskapsrättslig bestämmelse måste beaktas att denna rättsordning, vilken delvis
är skild från den svenska, inrymmer särskilda tolkningsprinciper. Lagtolkningen är särpräglat teleologisk
och relevanta värderingar fastställs i första hand genom ett studium av direktivets preambel, se Bernitz s.
44 ff., Ekelöf I s. 79 not 246.
19
aktieägar- och borgenärsskydd som berördes under avsnitt 1.2 ovan. Dessa värderingar
är sålunda även av relevans vid analys av artikel 15 1 (d), och frågan är huruvida dessa
kan anses tala för att förtäckt värdeöverföring omfattas av utdelningsbegreppet.
Vad angår borgenärsskyddet kan sägas att detta intresse tillgodoses genom ett
värnande om bolagsförmögenheten. Borgenärerna har ju endast denna att vända sig till
för att erhålla betalning för sina fordringar.
40
Om utdelningsbegreppet endast omfattar
formenliga utdelningar, dvs. öppen värdeöverföring, riskerar detta skydd att urholkas
eftersom ställföreträdare och aktieägare då enkelt kan undgå legala restriktioner genom
att ge värdeöverföringen en icke-formenlig juridisk beteckning. Även sådana
dispositioner kan givetvis medföra en minskad bolagsförmögenhet och härigenom vara
till nackdel för borgenärerna. Slutsatsen är att borgenärsskyddet talar för att
utdelningsbegreppet även omfattar förtäckt värdeöverföring. Detta resonemang torde
dessutom mutatis mutandis vara aktuellt vad gäller aktieägarskyddet. Aktieägarna har
också ett intresse av att bolagsförmögenheten behålls intakt, och att denna inte minskas
genom öppen eller förtäckt värdeöverföring, såvida inte aktieägarna samtyckt eller haft
del i beslutsprocessen. Regleringen av förtäckt värdeöverföring i 17:1 1 st. p. 4 ABL
måste följaktligen anses vara förenlig med utdelningsbegreppet i artikel 15 1 (d) i det
andra bolagsdirektivet.
41
Ytterligare ett spörsmål är huruvida utdelningsbegreppet även omfattar
värdeöverföringar till tredje man. Som nämnts anger artikel 15 endast aktieägare såsom
värdeöverföringsmottagare, och en strikt språklig tolkning av direktivtexten ger närmast
för handen att värdeöverföringar till tredje man inte omfattas av någon restriktion. I
detta hänseende tycks legaldefinitionen i ABL strida mot EG-rätten. Emellertid kan
ändamålsskäl anses tala för att ge utdelningsbegreppet ett vidare tillämpningsområde
och tillämpa artikeln analogvis i dessa fall. För bolagets borgenärer och aktieägare torde
det nämligen vara betydelselöst om en värdeöverföring sker till en aktieägare eller till
en tredjeman. I både fallen minskar bolagsförmögenheten till nackdel för respektive
intressekategori. Låt vara att andra teleologiska överväganden, vilka ej omtalas i
preambeln, kan göra sig gällande i detta sammanhang och anses tala emot en utvidgning
av artikelns tillämpningsområde.
42
Konklusionen är att artikel 15 i det andra
bolagsdirektivet kan, med hänsyn till bestämmelsens målsättningar såsom de kommer
40
Se 1:3 1 st. ABL.
41
För ett snarlikt resonemang se Andersson s. 272 f., densamme i JT 2004-05 s. 727.
42
Se härvid särskilt avsnitt 4.3.4 nedan.
20
till uttryck i preambeln, anses omfatta värdeöverföringar till tredje man. Emellertid är
viss försiktighet påkallad då detta ej framgår av ordalydelsen.
3.3 Komparativ utblick
3.3.1 Förtäckt värdeöverföring i tysk rätt
I Tyskland finns två bolagsformer utan personligt betalningsansvar för aktieägarna. Vid
sidan av det traditionella aktiebolaget, Aktiengesellschaft vilket lyder under regelverket
Aktiengesetz (AktG), finns bolagsformen Gesellschaft mit beschränkter Haftung vilken
är avsedd för en mindre krets av delägare och regleras i GmbHG. Eftersom de
grundläggande principerna i betydande utsträckning är desamma för båda regelverken,
43
ämnar jag endast behandla rättsläget enligt AktG.
Det tyska värdeöverföringsförbudet uppställs i 57 § AktG. Förbudet anger a t t
värdeöverföringar till aktieägare måste ske i enlighet med de i lagen givna reglerna om
framför allt vinstutdelning, nedsättning av aktiekapitalet, förvärv av egna aktier och
likvidation. Regeln träffar emellertid inte endast öppna utan också förtäckta
värdeöverföringar till aktieägare, och är att betrakta som absolut i den meningen att ett
reduktionsslut inte är tillåtet, oaktat eventuellt samtycke från aktieägarna. Detta innebär
att förtäckta värdeöverföringar med automatik är olovliga. Vad som är att betrakta som
en förtäckt värdeöverföring definieras inte i lagen, men har varit föremål för en tämligen
omfattande diskussion i doktrin. En åsikt är att bedömningen skall vara strikt objektiv
och att avgörande vikt skall fästas vid förekomsten av värdediskrepans. En något
annorlunda åsikt, som också bygger på en objektiv bedömning, är att frågan bör avgöras
genom ett hypotetiskt prov. Det avgörande är om bolagets ställföreträdare (hypotetiskt)
skulle ha företagit transaktionen med tredje man som medkontrahent. En annan
uppfattning är att bedömningen innefattar – förutom en prövning av värdediskrepansen
– ett subjektivt moment. Antingen skall en medvetenhet ha funnits hos ställföreträdaren,
hos värdeöverföringsmottagaren eller hos båda två. Enligt Andersson lutar
43
Se Andersson s. 284.
21
uppfattningen i senare tysk doktrin mot en objektiv bedömning med fokus på
förekommande värdediskrepans, och att den subjektiva bedömningsmodellen därför
tillhör tysk rättshistoria. Vidare bör noteras att värdeöverföringsförbudet i 57 § AktG
endast gäller i relation till bolagets aktieägare. En värdeöverföring till tredje man
omfattas sålunda som huvudregel inte av någon restriktion. I doktrin anses dock
undantag kunna aktualiseras i två fall: dels vid värdeöverföringar till tredje man som i
själva verket kommer en aktieägare till godo, dels då tredje man genomför en
transaktion till en aktieägare och slutligen ersätts av bolaget.
44
3.3.2 Förtäckt värdeöverföring i dansk rätt
Precis som i Tyskland finns i Danmark två bolagsformer utan personligt
betalningsansvar. Av samma skäl som anfördes under avsnitt 3.3.1 ämnar jag endast
behandla regelverket som gäller för den bolagsform vilken mest motsvarar det
traditionella aktiebolaget, nämligen den danska lov om aktieselskaber (AL).
I dansk rätt stipuleras värdeöverföringsförbudet i 109 § AL. Detta stadgande anger
att värdeöverföringar till aktieägare endast får ske jämlikt de i lagen uppställda
formkraven rörande utdelning, utskiftning vid likvidation etc. Förbudet anses analogt
tillämpligt även vid förtäckta värdeöverföringar, vilka dock inte är att betrakta som
omedelbart olovliga, om samtliga aktieägare samtyckt till transaktionen. I 110 § AL
stadgas om värdeöverföringsbart belopp. Såvida den förtäckta värdeöverföringen håller
sig inom frikapitalet är den lovlig. Problematiken rörande hur förtäckt värdeöverföring
bör bedömas har på senare tid rönt ett växande intresse i dansk doktrin. Utgångspunkten
för bedömningen tycks bygga på ett hypotetiskt prov, varvid prövas om bolaget skulle
ha företagit transaktionen på samma villkor om mottagaren varit tredje man.
Värdeöverföringsförbudet gäller endast vid värdeöverföringar till aktieägare.
Vederlagsfria förfoganden över bolagsförmögenheten till tredje man omfattas sålunda
inte av någon legal restriktion – i vart fall inte jämlikt kapitalskyddsreglerna i AL.
45
44
Se a.a. s. 276 ff.
45
Se a.a. s. 285 ff.
22
3.3.3 Förtäckt värdeöverföring i norsk rätt
Även i Norge finns ett regelverk för traditionella aktiebolag, norska lov om
aksjeselskaper (ASL), och en särskild lag för mindre bolag utan personligt ansvar. Av
samma skäl som angavs under avsnitt 3.3.1 ämnar jag här endast behandla rättsläget
enligt ASL.
Det norska värdeöverföringsförbudet regleras i § 12-4 1 st. 1 men. ASL, och här
stadgas att värdeöverföringar, som inte i laga ordning är utbetalning vid
kapitalnedsättning eller utbetalning vid bolagets upplösning, måste ske i enlighet med
reglerna om vinstutdelning. Intressant är dock att § 12-4 1 st. 2 men. ASL innehåller en
vidlyftig legaldefinition av begreppet vinstutdelning. Som vinstutdelning räknas varje
överföring som kommer en aktieägare till godo, direkt eller indirekt. Denna
legaldefinition ger värdeöverföringsreglerna ett vidsträckt tillämpningsområde, och
innebär att institutet förtäckt värdeöverföring direkt omfattas av lagtexten. För att en
sådan värdeöverföring skall anses föreligga krävs endast att bolagets prestation
överstiger motpartens prestation. Annorlunda uttryckt; förefintligheten av en
värdediskrepans räcker för att en förtäckt värdeöverföring skall anses vara för handen.
Huruvida värdeöverföringen är lovlig eller ej, beror på om det värdeöverförda beloppet
ryms inom det frikapital varom stadgas i § 12-5 ASL. Beträffande värdeöverföringar till
tredje man kan sägas att legaldefinitionen primärt tar sikte på vederlagsfria förfoganden
över bolagsförmögenheten till aktieägare. Ordet ”indirekt” medför dock att även
värdeöverföringar till annan, som kommer en aktieägare till godo, omfattas. Vanligtvis
är detta fallet då mottagaren är en till aktieägaren närstående fysisk eller juridisk
person.
46
3.3.4 Slutsatser och komparation
Utmärkande för tysk rätt är att det här stadgas ett absolut värdeöverföringsförbud. Detta
innebär att en förtäckt värdeöverföring med automatik är olovlig. De nordiska länderna
(inklusive Sverige) skiljer sig härvid såtillvida att en förtäckt värdeöverföring är att
betrakta som lovlig om samtliga aktieägare samtyckt till transaktionen. Låt vara att
värdeöverföringen kan vara olovlig på annan grund; exvis p.g.a. brist på frikapital.
46
Se a.a. s. 296 ff.
23
En likhet mellan svensk och norsk rätt är att både ABL och ASL uppställer ett
generellt utformat värdeöverföringsbegrepp, dvs. formerna för värdeöverföringar anges
inte uttömmande. En konsekvens av denna reglering är att institutet förtäckt
värdeöverföring direkt kan omfattas av lagtexten. I dansk och tysk rätt torde det – då
värdeöverföringsreglerna tillämpas på en förtäckt värdeöverföring – närmast vara fråga
om en analog tillämpning av lagtexten.
47
Unikt för Sverige är emellertid att förtäckt
värdeöverföring finns definierad i lag.
Något som alla rättsystem har gemensamt är problematiken rörande hur förtäckt
värdeöverföring skall bedömas. I Tyskland, liksom i Norge, synes den rådande
uppfattningen i doktrin vara att bedömningen är strikt objektiv, och att avgörande vikt
skall fästas vid förekomsten av värdediskrepans. Denna uppfattning överensstämmer i
princip också med den objektiva bedömningsmodell som presenteras i förarbeten till
17:1 1 st. p. 4 ABL, och som utgör lösningsalternativ 1.
Lösningsalternativ 3 synes dock ha visst stöd i äldre tysk doktrin. Som framgått har
diskursen här främst rört vem det subjektiva rekvisitet skall omfatta, och framförda
förslag ger stöd för ett subjektivt rekvisit omfattande ställföreträdarna, medkontrahenten
eller båda två. Någon enighet om vilket alternativ som är att föredra framför de andra
synes inte vara att finna. Härvid bör uppmärksammas att Andersson verkar mena att den
etablerade ståndpunkten i doktrin innebär att gällande tysk rätt utesluter en subjektiv
bedömning. Enligt min mening är detta en alltför långtgående slutsats. Även om doktrin
haft en rättshistoriskt sett större auktoritet i Tyskland än i många andra europeiska
rättsordningar,
48
måste rättsläget ändock anses vara mer eller mindre oklart.
Utmärkande för svensk rätt är vidare att värdeöverföringsreglerna gäller generellt
mot tredje man. Visserligen anses i tysk och norsk rätt att en tillämpning gentemot
tredje man är möjlig under vissa förutsättningar; särskilt i närståendefallen. Emellertid
har värdeöverföringsreglerna, i dessa rättssystem, inte givits ett lika vidsträckt
tillämpningsområde som i Sverige. I detta sammanhang bör en intressant likhet mellan
tysk och dansk rätt särskilt uppmärksammas. I doktrin – i båda dessa rättsystem – har
presenterats en snarlik modell för hur förtäckt värdeöverföring till aktieägare bör
bedömas. Det avgörande är om bolagets ställföreträdare (hypotetiskt) skulle ha företagit
transaktionen med en tredje man som motpart. Denna bedömningsmodell antyder att det
i dessa länder vore främmande att låta värdeöverföringsreglerna gälla generellt mot
47
Jfr dock avsnitt 4.2.2 nedan.
48
Se härom Zweigert s. 136 ff., Van Caenegem s. 67 ff.
24
tredje man. I detta avseende skiljer sig följaktligen den svenska regleringen markant
från rättsläget i tysk och övrig nordisk rätt.
4 Stöd i rättskällorna
4.1 Allmänt
Andersson har uttryckt att ”utan den rättshistoriska kunskapen om rättsutvecklingen i
praxis och litteratur avseende avgränsningen av förtäckt [värdeöverföring] skulle
gällande rätt vara tämligen obegriplig”.
49
Enligt min mening är detta en korrekt
uppfattning. Det lösningsalternativ som förordas i förarbeten innebär ett
ställningstagande i den debatt som förts i doktrin rörande den lämpligaste definitionen
av förtäckt värdeöverföring. För att finna stöd samt relevanta argument för och emot
detta, och övriga, lösningsalternativ, måste därför diskursen i doktrin (och förarbeten)
ägnas ett närmare studium. Dessutom måste beaktas att förtäckt värdeöverföring är ett
rättsinstitut grundat i praxis, samt att stadgandet i 17:1 1 st. p. 4 ABL torde vara att
betrakta som en kodifiering. Följaktligen är det av intresse att analysera vilket stöd de
olika lösningsalternativen har i äldre praxis, och närmare undersöka vilka argument HD
betraktar som särskilt betydelsefulla. Dessutom skall utredas huruvida rättsinstitutet
bygger på en direkt eller analog tillämpning av lagtexten. Jag ämnar dock inleda detta
kapitel med att undersöka hur lösningsalternativen förhåller sig till lagtexten i 17:1 1 st.
p. 4 ABL.
49
Andersson 2005 s. 44.
25
4.2 Förtäckt värdeöverföring och lagtext
4.2.1 17:1 1 st. p. 4 ABL och lösningsalternativen
I förevarande uppsats, liksom i alla rättsvetenskapliga arbeten, måste lagtexten såsom
den primära rättskällan utgöra startpunkten för en analys av olika lösningsalternativ.
Ordalydelsen i rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” i 17:1 1 st. p.
4 ABL bestämmer ofrånkomligen tillämpningsområdet för detta stadgande, och frågan
om de olika lösningsalternativen kan anses möjliga att inrymma under lagtexten måste
ägnas en närmare analys. Detta för att kunna fastställa huruvida respektive
lösningsalternativ är att betrakta som de lege lata eller de lege ferenda.
Vad gäller lösningsalternativ 1-2 kan omedelbart fastslås att dessa är de lege lata. En
annan konklusion vore högst besynnerlig, eftersom lagstiftaren förordar valet av en
objektiv helhetsbedömning. Emellertid torde underalternativet – att uppställa ett
uppenbarhetskrav i värdediskrepansbedömningen – knappast kunna inpassas under
ordalydelsen i rekvisitet. Denna lösning är sålunda att betrakta som de lege ferenda.
Beträffande lösningsalternativ 3, och respektive underalternativ, är saken dock inte
lika självklar. Ett första spörsmål är om lagtexten ”inte har rent affärsmässig karaktär
för bolaget”, över huvud kan tolkas såsom stipulerande ett subjektivt rekvisit. Ett faktor
som talar häremot är att termen ”karaktär” – till skillnad från exvis ordet ”syfte” –
onekligen indikerar en objektiv bedömning. Däremot kan hävdas att denna term till viss
del förlorar sin innebörd då den tolkas kontextuellt och i förening med begreppet
”affärsmässig”. Möjligtvis ligger i sakens natur att en bedömning av en transaktions
affärsmässiga karaktär inrymmer ett subjektivt element.
50
Enligt min mening är
begreppet ”affärsmässig karaktär” i vart fall så vidlyftigt att lagtexten inte kan anses
utgöra något absolut hinder för en sådan tolkning. Sålunda torde det vara möjligt att
omdefiniera rekvisitet till ett subjektivt rekvisit, och även detta lösningsalternativ är
därför att betrakta som de lege lata. Det sagda torde gälla oavsett val av subjektivt
rekvisit. Denna slutsats kan dock inte utan vidare appliceras på resterande
underalternativ i lösningsalternativ 3. Dessa måste behandlas var för sig.
50
Jfr Nerep s. 70 och avsnitt 4.5 nedan.
26
Vad angår det subjektiva rekvisitets personella omfattning, torde endast
underalternativet att låta rekvisitet omfatta bolagets ställföreträdare vara möjligt att
tolka in under lagtextens ordalydelse. Termen ”bolaget” i lagtexten skulle i sådana fall
utgöra en synonym för ”bolagets ställföreträdare”. Övriga underalternativ, dvs. att låta
rekvisitet omfatta bolagets motpart samt att uppställa en presumtionsregel, omfattas
emellertid inte av rekvisitets språkliga innebörd. Dessa måste sålunda vara att betrakta
som de lege ferenda.
4.2.2 Förtäckt värdeöverföring och äldre lagregleringar
Av legaldefinitionen i 17:1 1 st. p. 4 ABL framgår att en förtäckt värdeöverföring i
grunden är en vederlagsfri transaktion som ej följer de i ABL uppställda formkraven –
exvis reglerna i 18 kap. vilka gäller för vinstutdelning till aktieägare. Denna
legaldefinition utgör som nämnts ett centralt moment i värdeöverföringsreglerna i 17
kap. ABL. Värt att uppmärksamma är att dessa regler har gammal hävd, och att
någorlunda funktionellt ekvivalenta regleringar kan identifieras i alla äldre
aktiebolagslagar.
51
Återkommande i äldre lagstiftning är att värdeöverföringsreglernas
tillämplighet kopplas till begreppen utbetalning och vinstutdelning till aktieägare.
Någon motsvarighet till legaldefinitionen i ABL fanns alltså inte i dessa äldre regelverk,
och detta trots att värdeöverföringsreglerna tidigt ansågs vara tillämpliga vid förtäckt
värdeöverföring.
52
Frågan är sålunda huruvida institutet förtäckt värdeöverföring
rymdes inom begreppens betydelseområde – direkt eller genom en extensiv tillämpning
– eller om lagtexten tillämpades analogvis.
Andersson är av uppfattningen att i vart fall 12 kap. i 1975 års ABL tillämpades
direkt på förtäckta värdeöverföringar. Denna slutsats synes Andersson främst motivera
med en hänvisning till den allmänna principen om förtäckta rättshandlingar, vilken
innebär att rättshandlingens materiella innehåll, och ej dess beteckning, är avgörande
vid fastställandet av tillämpligt regelverk.
53
Häremot kan dock invändas att Andersson, i detta sammanhang, tycks bortse från
grundläggande rättsdogmatik rörande lagtolkning. Även om den åberopade principen
51
Se särskilt 30 § 1895 års ABL (1895:65), 54 § 1910 års ABL (1910:88), 71–76 §§ 1944 års ABL
(1944:705) samt 12 kap. 1975 års ABL.
52
Se NJA 1920 s. 231 och 1922 s. 122, samt avsnitt 4.3.1 nedan.
53
Se Andersson s. 391, densamme i SvJT 1993 s. 567 not 2 samt SvJT 1996 s. 300 ff.
27
kan sägas tala för en tillämpning av värdeöverföringsreglerna vid förtäckt
värdeöverföring, utgör den ej ett relevant argument för frågan om tillämpningen kan ske
direkt eller analogt. Härvid beaktas enbart rekvisitets betydelseområde, sådant det
fastställts efter en rent semantisk tolkning av lagtexten. Detta innebär dock inte att
Anderssons slutsats är felaktig. Begreppet utbetalning är tämligen vidlyftigt och torde
kunna inrymma även icke-formenliga transaktioner såsom gåvoliknade avtal. Möjligtvis
kan hävdas att termen primärt tar sikte på utbetalning av pengar. Emellertid kan inte
ordalydelsen anses uppställa något absolut hinder för en extensiv tillämpning vid exvis
sakutbetalningar.
Begreppet vinstutdelning är däremot snävare. Inte bara semantiskt utan också då det
tolkas kontextuellt. Av exvis 12:3 1 st. 1975 års ABL framgår att vinstutdelning alltid
föregås av ett stämmobeslut. Denna formföreskrift ger termen vinstutdelning en särskild
innebörd, och medför att en förtäckt värdeöverföring beslutad av ett annat bolagsorgan
än stämman – vilket torde vara regel snarare än undantag – omöjligen kan utgöra en
vinstutdelning i lagens mening. Vad gäller rekvisitet vinstutdelning måste sålunda fråga
ha varit om en analog tillämpning.
Vidare bör noteras att vid förtäckt värdeöverföring till tredje man, tillämpades
regelverken otvivelaktigt analogvis eftersom äldre lagtext endast utpekar aktieägare
såsom värdeöverföringsmottagare.
4.3 Förtäckt värdeöverföring i praxis
4.3.1 NJA 1920 s. 231 och NJA 1922 s. 122 – Förtäckt värdeöverföring i tidig praxis
Rättsinstitutet förtäckt värdeöverföring får anses ha grundlagts i svensk rätt i och med
HD:s avgöranden i NJA 1920 s. 231 och NJA 1922 s. 122. Av dessa rättsfall framgår
tydligt att äldre värdeöverföringsregler även var att tillämpa på icke-formenliga
vederlagsfria transaktioner. Båda rättsfallen handlar om förtäckt värdeöverföring i form
av arvoden till personer i bolagsledningen, vilka tillika varit aktieägare.
28
NJA 1920 s. 231. Vid ett aktiebolags ordinarie bolagsstämma beslutades att bolagets
VD (och tillika majoritetsaktieägare) skulle erhålla ett årsarvode av ej mindre än bortåt
1,5 milj. kr. Beslutet klandrades av två aktieägare vilka yrkade att beslutet skulle
upphävas eftersom arvodet inte motsvarades av någon jämförbar motprestation, och att
transaktionen därför var att betrakta som en gåva (förtäckt värdeöverföring).
HD fann att transaktionen ”till sin väsentliga del” utgjort en förtäckt värdeöverföring
till aktieägare.
54
Eftersom denna skett i annan ordning än vad som var förenligt med lag
och bolagsordningens bestämmelser, upphävdes stämmobeslutet. Beträffande
bedömningen av den förtäckta värdeöverföringen angav HD tre olika omständigheter av
betydelse för avgörandet: (1) det faktum av VD:n varit majoritetsaktieägare, (2)
storleken på värdeöverföringen, och (3) sättet för värdeöverföringens beräknande.
NJA 1922 s. 122. På en extra bolagsstämma i ett aktiebolag beslutades att bolagets tre
styrelseledamöter, vilka också var aktieägare, skulle erhålla ett extra styrelsearvode.
Detta fördelades så att två av ledamöterna vardera fick 36 000 kr och den tredje 7000 kr.
Detta beslut klandrades av två aktieägare som bl.a. hävdade att fråga var om
vinstutdelning (förtäckt värdeöverföring), varom beslut enligt bestämmelse i
bolagsordningen endast kunde fattas på den ordinarie bolagsstämman.
HD upphävde beslutet med motiveringen att de på den extra stämman ”fattade
besluten om extra arvoden måste anses innefatta [en förtäckt värdeöverföring] åt
aktieägare i annan ordning än med lag och bolagsordningens bestämmelser därutinnan
är förenligt”.
55
Att generalisera fram en rättsregel ur dessa avgöranden förefaller problematiskt.
Domskälen är knapphändiga och dunkelt formulerade. I NJA 1920 s. 231 anger HD
visserligen tre omständigheter varpå avgörandet grundas. Vad som försvårar
abstraktionen är dock att de skilda omständigheternas inbördes vikt ej närmare belyses
av HD. Dessutom är osäkert om alla nämnda omständigheter är att betrakta som
separata rättsfakta, eller huruvida en annan kombination av sakförhållanden möjligtvis
kunnat betinga samma domslut. En restriktiv (och möjligtvis destruktiv) tolkning är
påkallad. Klart är emellertid att bedömningen av förtäckt värdeöverföring synes vara
strikt objektiv, och att NJA 1920 s. 231 utgör ett stöd för ett väsentlighetskrav i
54
Referatet s. 233.
55
Referatet s. 127.
29
värdediskrepansbedömningen. Däremot bör noteras att HD, till skillnad från 1920 års
fall, inte tycks uppställa något väsentlighetskrav i NJA 1922 s. 122. Hur detta skall
tolkas är inte helt säkert. Möjligtvis innebär NJA 1922 s. 122 att väsentlighetskravet är
att betrakta som obsolet. En annan möjlig tolkning är att väsentlighetskravet endast är
att tillämpa undantagsvis, eller att prejudikatet i 1922 års fall ger uttryck för begränsat
undantag från väsentlighetskravet.
4.3.2 NJA 1951 s. 6 I-II och NJA 1976 s. 618 – Sueciaprincipen
56
och en objektiv
bedömningsmodell
Dessa tre rättsfall behandlar frågan när en låneliknande transaktion till en aktieägare, är
att betrakta som en förtäckt värdeöverföring. Vid denna rättshandlingstyp har
värdeöverföringsmottagarens betalningsförmåga ansetts vara av avgörande betydelse.
NJA 1951 s. 6 I. I aktiebolaget Suecia var personen A ensam aktieägare liksom
bolagets styrelse och VD. Denne överlät sitt aktieinnehav till betalningsoduglige
personen B för en köpeskilling vilken betalades genom två separata rater. Den ena delen
av köpeskillingen finansierades genom att A, medan han fortfarande var aktieägare,
uttog tillgångar ur bolaget mot att Suecia erhöll en fordran mot B. Den resterande delen
genom medel som B, och då i egenskap av aktieägare, lånat från bolaget efter att först
ha skuldsatt detta. Sedan aktiebolaget gått konkurs, riktade konkursboet krav om
återbäring och bristtäckning gentemot A och B, eftersom transaktionerna var att betrakta
som en olovlig förtäckt värdeöverföring
Rörande bedömningen av den påstått förtäckta värdeöverföringen anförde HD:s
majoritet, att köpeskillingen för aktierna erlagts med användande av bolagets tillgångar
och att Suecia såsom motprestation erhållit en fordran mot B om samma belopp. Denna
hade dock, p.g.a. B:s bristande betalningsförmåga, saknat värde för bolaget. Med
hänsyn härtill och i vad ”i övrigt är upplyst” ansåg HD att transaktionerna utgjort en
förtäckt värdeöverföring, och till den del bolaget saknat frikapital var denna att betrakta
som olovlig.
57
Vad gäller den första transaktionen fann domstolen att A var
56
Detta begrepp används som beteckning på den rättsregel som kan generaliseras ur NJA 1951 s. 6 I-II.
Begreppet synes ej vara vedertaget i doktrin, men begagnas frekvent av Sandström, se exvis Sandström s.
293.
57
Referatet s. 25.
30
återbäringspliktig då denna varit i ond tro om B:s bristande betalningsförmåga. B ansågs
härvid bristtäckningsansvarig till följd av sin medverkan i transaktionens företagande.
Beträffande den andra transaktionen fastslog domstolen att krav endast kunde riktas mot
B, samt att dennas handlande grundat en återbäringsplikt.
NJA 1951 s. 6 II. Omständigheterna i detta rättsfall var snarlika de i Sueciamålet. I ett
aktiebolag var personen A ensam aktieägare och styrelseledamot. I samband med att A
överlät sina aktier till personen B, lät han friskriva sig från en skuld till bolaget om 35
000 kr, varvid den betalningssvage B övertog betalningsansvaret. Sedan bolaget därefter
gått i konkurs, riktade konkursboet betalningsanspråk mot A.
HD fann att den fordran bolaget erhållit mot B, som en följd av dennas ekonomiska
ställning, saknat ett reellt värde. Med hänsyn till detta och ”till vad övrigt förekommit i
målet” var transaktionen att se som en förtäckt värdeöverföring.
58
Eftersom bolaget
saknat tillräckligt med frikapital var transaktionen dessutom olovlig, och då A varit i
ond tro om B:s betalningsoförmåga var A pliktig att återbära erhållna medel.
Av dessa två rättsfall följer att penninglån till en aktieägare är att betrakta som en
värdeöverföring såvida aktieägaren inte är betalningsduglig
59
(Sueciaprincipen).
60
Huruvida Sueciaprincipens tillämplighet i och för sig räcker, för att en förtäckt
värdeöverföring skall anses vara för handen, är däremot inte lika säkert. Andersson
synes dock mena att HD:s bedömning av förtäckt värdeöverföring uteslutande bygger
på Sueciaprincipen, samt att prejudikaten ger stöd för en objektiv bedömningsmodell
med särskilt fokus på storleken på värdediskrepansen.
61
Enligt min mening tar
emellertid Sueciaprincipen i huvudsak sikte på spörsmålet huruvida bolaget frånhänts
ekonomiska värden, dvs. om det föreligger en förmögenhetsminskning. Att HD i dessa
rättsfall beaktat andra fakta, vid sidan av förmögenhetsminskningen, kan inte uteslutas
58
Referatet s. 37.
59
Hur betalningsförmågan skall bedömas har varit föremål för en tämligen omfattande debatt i doktrin.
Bl.a. har diskursen gällt om prövningen skall ske med utgångspunkt i en insufficiens- eller
insolvensprövning, eller genom tillämpning av någon annan bedömningsmodell. Enligt Nerep skall
bedömningen bygga på en insolvensprövning, se Nerep s. 113 ff., densamme, 2007 s. 207 f., jfr dock
Andersson s. 449 ff., densamme 2005 s. 55, Lindskog s. 46 f., samt Sandström s. 293. Se även NJA 1976
s. 618, NJA 1980 s. 311, NJA 1990 s. 311.
60
Härvid uppstår frågan hur långt generaliseringen kan drivas. Det är tänkbart att
värdeöverföringsmottagarens egenskap av aktieägare kan bortses ifrån. En faktor som talar för denna
slutsats är att lagtexten i 17:1 1 st. p. 4 ABL, till skillnad från äldre lagstiftning, ej endast utpekar
aktieägare såsom värdeöverföringsmottagare. Vidare kan tänkas att rättshandlingstypen saknar relevans,
jfr NJA 1980 s. 311 och HD:s uttalande obiter dicta i referatet s. 316.
61
Se Andersson s. 401.
31
med anledning av formuleringarna ”i övrigt är upplyst” och ”vad i övrigt förkommit i
målet”. Vad domstolen lägger in under dessa formuleringar är oklart. Anderssons
konklusion måste, vid beaktande av det nu anförda, anses vara väl långtgående. Låt vara
att Andersson har rätt i det att domskälen stödjer valet av en objektiviserad
bedömningsmodell.
NJA 1976 s. 618. I detta fall hade ägaren av samtliga aktier i ett aktiebolag, personen A,
träffat avtal med personen B varigenom A överlät sitt aktieinnehav till B. I samband
med upprättandet av avtalet överenskom parterna att betalningsoduglige B, i egenskap
av ställföreträdare för bolaget, skulle betala en del av köpeskillingen genom att till A
överlåta bolaget tillkommande fordringar gentemot bolaget C. Överenskommelsen
genomfördes och C betalade till A. En tid senare gick aktiebolaget i konkurs och
konkursboet riktade ersättningsanspråk mot A och C eftersom denna transaktion var att
betrakta som en olovlig förtäckt värdeöverföring.
I TR:n – vars dom fastställdes av HovR – ansågs fråga vara om en olovlig förtäckt
värdeöverföring. Domstolen fann att B var återbäringsskyldig och att A, som en följd
härav, var ersättningsansvarig för eventuell brist i B:s återbäring.
Föremål för prövning i HD var huruvida bristtäckningsansvar kunde riktas mot
bolaget C, vilket var att betrakta som tredje man. Vid prövningen av den förtäckta
värdeöverföringen, hänvisade domstolen till NJA 1951 s. 6 och anförde att ”[e]ftersom
[B] varit insolvent och bolaget ej haft någon enligt balansräkningen utdelningsbar vinst,
har åtgärderna innefattat en förtäckt olovlig [värdeöverföring]”.
62
Vad gäller
ansvarsfrågan noterade HD inledningsvis att A ansetts återbäringspliktig
(bristtäckningsansvarig – min anm.) i TR:n. Dessutom fastslogs att C, i egenskap av
tredje man, ej direkt omfattades av då gällande lagreglering om återbäringsplikt
(bristtäckningsansvar – min anm.). Emellertid ansåg domstolen det framgå av rättsfallet
NJA 1966 s. 475 att återbäringsplikt (bristtäckningsansvar – min anm.). kan göras
gällande mot tredje man, om denna vetat om att fråga var om en olovlig förtäckt
värdeöverföring. Härvid uttalade HD att det ”synes ej rimligen kunna bli fråga om att
ålägga [C] ersättningsansvar på nu anförda grund, sålunda därför att företaget, med
insikt om att fråga var om olovlig [förtäckt värdeöverföring], medverkat i verkställandet
62
Referatet s. 622.
32
därav”.
63
Efter att ha undersökt möjligheten att göra gällande ersättningsansvar mot C
på annan grund, ogillade HD konkursboets talan.
Till skillnad från HD:s uttalande ratio decidendi i NJA 1951 s. 6 I-II, anger domstolen i
NJA 1976 s. 618 endast Sueciaprincipens tillämplighet såsom en nödvändig betingelse
för att en förtäckt värdeöverföring skall anses föreligga. En följd härav är att
Anderssons felaktiga konklusion beträffande 1951 års fall stämmer då den appliceras på
NJA 1976 s. 618. Detta innebär att sistnämnda rättsfall stödjer en bedömningsmodell
vilken endast – eller i huvudsak – fäster avgörande vikt vid storleken på
förmögenhetsminskningen (värdediskrepansen).
Värt att uppmärksamma är att HD:s domskäl i NJA 1976 s. 618 präglas av en
tämligen förvirrad begreppsanvändning. Som nämnts var rättsfrågan i HD huruvida
bristtäckningsansvar kunde göras gällande mot bolaget C. Men ändock förekommer
begreppet återbäringsplikt frekvent i domskälen, och detta trots att det av
sammanhanget klart framgår att domstolen åsyftar bristtäckningsansvaret.
64
Vidare bör noteras att det av HD anförda stödet för en tillämpning av
bristtäckningsregeln mot tredje man, är minst sagt tvivelaktigt. Enligt domstolen utgör
NJA 1966 s. 475 ett sådant stöd. I detta rättsfall ogillades emellertid talan om
bristäckningsansvar, och HD:s uttalande om bristtäckningsregelns tillämpningsområde
är således att betrakta som ett obiter dictum.
65
Dessutom är något oklart varför HD, i
1976 års fall, inte tillämpar den rättsregel som den anser vara möjlig att generalisera ur
NJA 1966 s. 475. Närmast synes domstolens bedömning i denna del bygga på en allmän
skälighets- eller rimlighetsavvägning, men detta framgår ej helt entydigt.
4.3.3 NJA 1980 s. 311 och NJA 1990 s. 343 – Ett subjektivt rekvisit?
Domskälen i dessa rättsfall tyder på en, i förhållande till tidigare praxis, något
modifierad bedömningsmodell. Möjligtvis innebär denna att prövningen av förtäckt
värdeöverföring inrymmer ett beaktande av subjektiva förhållanden. De
63
Referatet s. 623.
64
Givetvis är dessa felaktigheter beklagliga och anmärkningsvärda. Särskilt vid beaktande av risken för
missförstånd och osäkerhet inom ett område där rättsläget länge varit både omtvistat och oklart. Frågan är
vidare om inte dessa brister kan anses påverka prejudikatvärdet. Enligt min mening torde emellertid en
sådan slutsats vara väl långtgående.
65
Ett starkare stöd för en tillämpning gentemot tredje man utgör istället NJA 1951 s. 6 I.
33
rättshandlingstyper som här var föremål för domstolens bedömning var penninglån och
ställande av säkerhet.
NJA 1980 s. 311. Personen A var ensam aktieägare i ett aktiebolag. Genom ett
köpeavtal överlät A samtliga aktier till de betalningssvaga personerna B och C.
Köpeskillingen skulle till en mindre del erläggas genast, och resterande del genom
årliga amorteringar under 25 år. I samband med aktieöverlåtelsen överlämnade
aktiebolaget till A, såsom säkerhet för A:s fordran mot B och C, inteckningar i bolagets
fasta egendom och förlagsinteckningar i bolagets rörelse. Genom denna disposition
erhöll aktiebolaget en regressfordran mot B och C, vilken sedermera blev överförd på
ett annat bolag med borgen av B och C. Sedan det förstnämnda aktiebolaget gått i
konkurs, utan att A erhållit full betalning för sin fordran, uppstod fråga om A kunde
göra gällande säkerheterna i konkursen, eller om säkerställandet var att betrakta som
ogiltigt p.g.a. att det innefattade en olovlig förtäckt värdeöverföring.
HD knöt inledningsvis an till bl.a. NJA 1951 s. 6 I-II och Sueciaprincipen, och
fastslog att penninglån till aktieägare ansetts kunna utgöra en olovlig förtäckt
värdeöverföring. Domstolen angav sedan att ”en förutsättning” för detta är dels att
aktieägaren saknat betalningsförmåga, dels att ”borgenären insett eller bort inse att så
var fallet”.
66
Efter denna beskrivning av rättsläget erinrade HD om att förevarande fall
ej handlade om penninglån, utan om ställande av säkerhet. I fokus för HD:s bedömning
var därför värdet på den regressfordran som aktiebolaget förvärvat mot B och C. Härvid
stipulerade domstolen att regressgäldenärerna ej varit solventa för beloppet, samt att A
måste anses ha haft full insikt om detta förhållande.
Enligt domstolen innebar dessa omständigheter att säkerställandet inte varit
”affärsmässigt betingat” från aktiebolagets synpunkt,
67
och att fråga därför var om en
förtäckt värdeöverföring. Denna värdeöverföring ansågs giltig till den del den
motsvarades av, vid tidpunkten för avtalet, värdeöverföringsbart kapital. I övrigt var
säkerställandet ogiltigt och kunde sålunda ej göras gällande i konkursen.
Vid en första läsning av NJA 1980 s. 311 kan det framstå som uppenbart att HD
stipulerar ett subjektivt rekvisit inom ramen för bedömningen av förtäckt
värdeöverföring. Bedömningen – av den påstått förtäckta värdeöverföringen – inleds ju
66
Referatet s. 316.
67
A. st.
34
med formulerandet av en rättsregel vilken uppställer två rekvisit; varav det ena utgörs
av Sueciaprincipen, och det andra av en prövning av subjektiva förhållanden.
68
Denna
rättsregel tillämpas sedermera av domstolen och ligger till grund för konklusionen att
säkerställandet konstituerat en förtäckt värdeöverföring. Saken ter sig emellertid inte
fullt så självklar vid en närmare analys av detta avgörande.
Särskilt problematiskt härvid är att HD i NJA 1980 s. 311 explicit anknyter till äldre
praxis, och verkar eftersträva ett upprätthållande av de principer som stadgats i tidigare
avgöranden. Som framgått är emellertid endast Sueciaprincipen, dvs. det första
rekvisitet i 1980 års fall, fastslagen i praxis. Varför HD ändock formulerar en rättsregel
med ett subjektivt rekvisit är därför en aning märkligt.
En tänkbar förklaring är att domstolen gjort en felaktig tolkning av praxis. Detta är
inte en helt orimlig slutsats vid beaktande av att subjektiva förhållanden haft relevans
även i äldre praxis, men då inom ramen för prövningen av återbäringsregeln. Dessutom
har HD tidigare, beträffande förevarande regelverk, visat prov på en förvirrad
rättstillämpning.
69
En annan tänkbar förklaring är att NJA 1980 s. 311 ger uttryck för ett
begränsat undantag från tidigare avgöranden, och att den subjektiva bedömningen
endast är att tillämpa i fall av ställande av säkerhet eller dylikt.
70
En rimligare förklaring
torde emellertid vara att justitieråden haft olika uppfattningar om lämpligheten i att
uppställa ett subjektivt rekvisit, och att denna meningsskiljaktighet präglat domskälen
såtillvida att de begagnade formuleringarna medvetet rymmer olika tolkningar.
Följaktligen kan inte fastslås huruvida HD menar att bedömningen av förtäckt
värdeöverföring innefattar ett subjektivt rekvisit, eller om denna subjektiva bedömning
är att hänföra till prövningen jämlikt återbäringsregeln.
Om man oaktat det sagda anser att NJA 1980 s. 311 utgör ett stöd för en subjektiv
bedömningsmodell, gäller att närmare bestämma vilka slutsatser som kan dras av detta
avgörande. Härvid kan först stipuleras att rättsfallet stödjer uppställandet av ett mer
objektiviserat subjektivt rekvisit i form av ”insett eller bort inse”. Detta rekvisit
68
En faktor som härvid vållar viss osäkerhet, är HD:s uttalande om att denna regel utgör en förutsättning
för att en ”olovlig” förtäckt värdeöverföring skall anses föreligga. Regeln skulle sålunda kunna ha
betydelse för både prövningen av den förtäckta värdeöverföringens förefintlighet, liksom för prövningen
av dess lovlighet. En sådan tolkning av domskälen förefaller dock orimlig om prejudikatet skall kunna
passas in i sin rättsliga kontext. Detta eftersom lovlighetsprövningen knappast kan anses inrymma ett
beaktande av vare sig betalningsoförmåga eller parternas föreställningar om denna.
69
Jfr NJA 1976 s. 618 och avsnitt 4.3.2 ovan.
70
Jfr dock NJA 1999 s. 426 och avsnitt 4.3.4-5 nedan.
35
tillämpas dock inte av domstolen – som uppenbarligen ansåg sig kunna fastställa insikt
som psykisk realitet – utan får betraktas som ett obiter dictum.
En särskild fråga är vem det subjektiva rekvisitet omfattar. Svaret på detta spörsmål
är emellertid inte så alldeles enkel att generalisera ur 1980 års fall. Det torde vara
möjligt att uppställa två alternativa tolkningar av domskälen. Rekvisitet omfattar
antingen bolaget eller dess motpart. I domskälen uttalas endast att rekvisitet omfattar
”borgenären”, och då HD tillämpar detta rekvisit framgår att mottagaren av
säkerställandet, dvs. motparten A, är betrakta som borgenär. Det kan anses följa av detta
att rekvisitet omfattar motparten. Denna konklusion, vilken framhärdas av Lindskog och
Andersson,
71
torde emellertid vara något långtgående. Visserligen var aktieöverlåtaren
A borgenär i förhållande till B och C i deras egenskap av aktieförvärvare, men även
aktiebolaget var borgenär och då i relation till B och C i deras egenskap av
regressgäldenärer. Det torde därför inte vara möjligt att kunna fastslå att domstolen
tillmätte A:s subjektiva förhållanden betydelse i dennas egenskap av aktieöverlåtare.
Innan aktieöverlåtelsen hade dessutom A varit aktiebolagets ställföreträdare, och
huruvida han fortfarande var det vid tiden för verkställandet av den förtäckta
värdeöverföringen, framgår inte av rättsfallet. Om A däremot fortfarande, vid nämnda
tidpunkt, var bolagets ställföreträdare är fullt möjligt att A:s insikt var av relevans p.g.a.
att denna agerat i egenskap av ställföreträdare. Detta skulle i så fall innebära att det
subjektiva rekvisitet omfattar bolaget. Även i denna del är sålunda osäkert vilket
prejudikat som kan abstraheras ur NJA 1980 s. 311.
Ytterligare en intressant aspekt på detta avgörande, är att HD obiter dicta tycks
formulera ett abstrakt rekvisit rörande bedömningen av förtäckt värdeöverföring. Av
domskälen framgår att domstolen ansett säkerställandet konstituera en förtäckt
värdeöverföring eftersom denna rättshandling, från aktiebolagets synpunkt, ej varit
”affärsmässigt betingad”.
72
Hur den av HD tillämpade bedömningsmodellen förhåller
sig till detta rekvisit är något oklart. Möjligtvis menar domstolen att
bedömningsmodellen kan inpassas under begreppet ”affärsmässigt betingad”. I sådana
71
Se Lindskog i SvJT 1992 s. 105, Andersson s. 464.
72
Notera att begreppet ”affärsmässigt betingad” framlagts, i både förarbeten och doktrin, såsom ett
alternativ till rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” i 17:1 1 st. p. 4 ABL, se SOU
1997:168 s. 67, SOU 2001:1 s. 356, Lindskog s. 42, Nerep s. 72 samt avsnitt 4.4 nedan. I förarbeten till
ABL avvisades dock begreppet, eftersom detta kunde ge intryck av att bedömningen av förtäckt
värdeöverföring bygger på en subjektiv bedömningsmodell, se prop. 2004/05:85 s. 372.
36
fall bär nämnda begrepp stora likheter med rekvisitet ”inte har rent affärsmässig
karaktär för bolaget” i 17:1 1 st. p. 4 ABL, vilket också är tämligen vagt och kan anses
inrymma olika bedömningsmodeller. Dessutom torde begreppet ”affärsmässigt
betingad”, likhet med nämnda rekvisit, ge föga ledning vad gäller hur förtäckta
värdeöverföringar skall prövas.
NJA 1990 s. 343. Dotterbolaget A hade lånat ut drygt 11 milj. kronor till moderbolaget
B. En tid senare beviljades B ett ackord av A om ett belopp nästan lika stort som
lånebeloppet. Dessa dispositioner hade upprättats och verkställts av personen C såsom
ställföreträdare för både A och B. Sedermera gick B i konkurs och A trädde i
likvidation, varvid fråga uppstod om A kunde kräva åter lånebeloppet, trots ackordet,
eftersom lånet utgjort en olovlig förtäckt värdeöverföring.
Beträffande rättsläget anförde HD att ”[s]åsom domstolarna utgått från får lån, som
ett aktiebolag lämnar aktieägare, anses utgöra förtäckt [värdeöverföring], om
aktieägarens ekonomi vid lånetillfället är sådan att återbetalning inte kan påräknas”.
73
Domstolen övergick sedan till att bedöma B:s återbetalningsförmåga, och fastslog att
”[d]et anförda innebär – vilket [C] borde ha insett – att [B:s] ekonomiska ställning redan
i febr 1982 varit så bräcklig att [A:s] fordringar med anledning av lånen redan från
början måste anses ha varit praktiskt taget värdelösa. Lånen har alltså inneburit förtäckt
[värdeöverföring] från [A].”
74
Med anledning av detta, samt bristen på frikapital i
bolaget A, ansågs värdeöverföringen vara olovlig, och B förpliktigades att återbära
lånebeloppen.
Oklarheterna i 1980 års fall återkommer i NJA 1990 s. 343. En grundläggande svårighet
med att tolka detta rättsfall är dessutom att två formuleringar i domskälen framstår som
klart motsägelsefulla. Den rättsregel som HD anser vara möjlig att generalisera ur
tidigare praxis, vad gäller bedömningen av förtäckt värdeöverföring, överensstämmer
nämligen inte med den av domstolen faktiskt tillämpade rättsregeln. Vad gäller
beskrivningen av rättsläget anger HD först endast Sueciaprincipen såsom ett nödvändig
rekvisit för att en förtäckt värdeöverföring skall anses föreligga. I denna del är tydligt att
HD knyter an till NJA 1951 s. 6 I-II – och kanske än mer till NJA 1976 s. 618. Men då
domstolen sedermera tillämpar denna beskrivning av rättsläget på omständigheterna i
73
Referatet s. 348.
74
A.st.
37
fallet, uppställs plötsligt två rekvisit; varav det ena är ett subjektivt rekvisit. Härvid
måste domstolen anses knyta an till bedömningsmodellen i NJA 1980 s. 311. Hur denna
till synes paradoxala rättstillämpning skall tolkas är osäkert. Den rimligaste förklaringen
torde emellertid återigen vara att domskälen präglas av meningsskiljaktigheter rörande
valet mellan en objektiv och en subjektiv bedömningsmodell. Domskälen har alltså
medvetet utformats på ett sådant vis, att det inte entydigt framgår om bedömningen av
förtäckt värdeöverföring inrymmer ett beaktande av subjektiva förhållanden, eller om
dessa förhållanden är att hänföra till prövningen av ondtrosrekvisitet i återbäringsregeln.
Om 1990 års fall ändock tolkas som ett stöd för en subjektiv bedömningsmodell, är
det givetvis av intresse att närmare undersöka vilka konklusioner som kan extraheras ur
detta mål. I analysen av NJA 1980 s. 311 nämndes att detta rättsfall till viss del stödjer
ett objektiviserat subjektivt rekvisit. Denna slutsats gäller även angående förevarande
rättsfall, och dessutom är stödet här starkare eftersom detta rekvisit ingår i målets ratio
decidendi.
Vidare kan sägas att oklarheten, rörande vem det subjektiva rekvisitet omfattar,
återkommer även vid analys av NJA 1990 s. 343. Visserligen är tydligt att det är
personen C:s subjektiva föreställningar som tillmätts betydelse. Emellertid är osäkert
om C:s föreställningar varit av relevans p.g.a. dennas egenskap av ställföreträdare i
aktiebolaget A eller aktiebolaget B. Följaktligen kan inte fastställas huruvida rekvisitet
skall omfatta bolaget eller dess motpart.
4.3.4 NJA 1997 s. 418 och NJA 1999 s. 426 – Värnandet om omsättningsintresset
HD:s avgöranden i NJA 1997 s. 418 och NJA 1999 s. 426, ger ringa vägledning
beträffande bedömningen av förtäckt värdeöverföring. Däremot visar dessa rättsfall att
motpartens relation till bolaget är en faktor av betydande teleologisk relevans vid
tolkning av värdeöverföringsreglerna och 17:1 1 st. p. 4 ABL. Den centrala frågan i
dessa fall var nämligen hur långt tillämpningsområdet – för värdeöverföringsreglerna i
12 kap. 1975 års ABL – kunde utvidgas genom analog tillämpning då bolagets motpart
ej varit vare sig aktieägare eller organledamot. De rättshandlingstyper som här var
föremål för domstolens bedömning var återigen penninglån och ställande av säkerhet.
38
NJA 1997 s. 418. I detta fall ägdes aktiebolagen A och B vardera till hälften av två
bolag. En bank hade givit A en kredit på drygt 32 milj. kronor. Ett belopp som A
därefter lånade ut till B, och detta trots att B ej var betalningsduglig för ett lån i den
storleksordningen. B använde omdelbart krediten för att amortera en skuld till banken.
Sedan A försatts i konkurs gjorde konkursboet gällande att lånet till B utgjort en olovlig
förtäckt värdeöverföring, att B (tredje man) varit återbäringsskyldig samt att banken
(också tredje man) såsom medverkare varit bristtäckningsansvarig.
HD erinrade inledningsvis om att 12:1-2 samt 5 § 1975 års ABL endast utpekar
aktieägare och organledamöter såsom värdeöverföringsmottagare respektive
ansvarssubjekt. Och att det därför måste bli fråga om en analogvis tillämpning. Härvid
anknöt domstolen till borgenärsskyddet och uttalade att en sådan tillämpning har stöd i
förarbeten samt praxis, och att detta i princip gäller i sådana fall då det föreligger
ägarliknande kopplingar till bolaget. Domstolen betonade att det i övrigt inte är möjligt
att med generella kriterier utpeka sådana fall då en analog tillämpning kan tänkas
aktualiseras. HD uttalade att ”[h]änsynen till säkerheten i omsättningen och det
praktiska ekonomiska livet får därför sätta gränser för hur långt analogierna skall
drivas”.
75
Utan att närmare diskutera förutsättningarna för att en förtäckt värdeöverföring skall
anses föreligga, fastslog domstolen att relationen mellan A och B varit sådan att en
analog tillämpning av återbäringsregeln var möjlig gentemot B. Eftersom B inte var
betalningsduglig, uppkom frågan om banken kunde anses bristäckningsansvarig genom
en analog tillämpning av bristtäckningsregeln. I denna del nämnde HD tre typfall på
subjekt som analogvis kunde drabbas av ett medverkandeansvar; varav det tredje kunde
anses tillämpligt på banken. Bankens medverkan skulle då ha bestått i att banken varit
andrahandsmottagare av en olovlig förtäckt värdeöverföring. Dock ansågs denna
ansvarsgrund uppställa ett krav på vetskap om nämnda sakförhållanden. Domstolen
fann att bankens subjektiva förhållanden ej uppfyllde detta krav, och konkursboets talan
ogillades.
NJA 1997 s. 418 är intressant i flera avseenden. Bl.a. bör HD:s fria förhållningssätt till
lagtexten särskilt uppmärksammas. Oaktat ordalydelsen i 12 kap. 1975 års ABL, ansåg
domstolen (till synes självklart) att sanktionsreglerna mot olovliga värdeöverföringar
75
Referatet s. 448.
39
hade en bred personell omfattning Dessutom torde domstolen – obiter dicta – ha skapat
en helt ny regel genom uppställandet av typfall tre. Ett typfall som numer explicit
omfattas av lagtexten i 17:7 3 st. ABL.
Av större relevans i förevarande undersökning är emellertid det faktum att HD:s
avgörande strider mot då rådande uppfattning i doktrin, liksom mot lagtexten i 17 kap.
ABL, vad gäller den rättsliga betydelsen av motpartens relation till bolaget. I doktrin
synes det länge ha varit en tämligen etablerad uppfattning att äldre
värdeöverföringsregler (analogvis) gällde generellt mot tredje man, dvs. att motpartens
relation till bolaget skulle sakna betydelse. Denna ståndpunkt – vilken också anförs i
förarbeten till ABL och numer kommer till uttryck i lagtexten – har i huvudsak
motiverats med en hänvisning till borgenärsskyddet. Detta skyddsintresse värnas
nämligen genom ett säkrande av bolagsförmögenheten, och för borgenärerna saknar det
betydelse om bolagsförmögenheten minskar genom en värdeöverföring till aktieägare
eller till tredje man. De negativa konsekvenserna för borgenärerna är desamma,
oberoende av motpartens status.
76
I NJA 1997 s. 418 fastslog emellertid HD att även andra värderingar, vid sidan av
borgenärsskyddet, krävde ett beaktande vid tolkning av 12 kap 1975 års ABL. Särskilt
gällde detta värnandet om medkontrahenten och omsättningsintresset.
77
Domstolen
synes mena att det till viss del råder ett motsatsförhållande mellan omsättningsintresset
och skyddet för borgenärerna. Och även om borgenärsskyddet kan anses tala för en
utvidgning av möjliga ansvarssubjekt, utgör omsättningsintresset ett argument som talar
häremot. Dessutom torde HD mena att sistnämnda argument alltid är av relevans vid
tolkning av värdeöverföringsreglerna, men att argumentets tyngd är beroende av
motpartens relation till bolaget. Alltså att värnandet om omsättningsintresset är av större
betydelse då motparten är tredje man, än då motparten är en aktieägare.
78
76
Se Andersson s. 419 f. och 484, densamme 2005 s. 106, Linskog s. 38, densamme i SvJT 1992 s. 83,
Nerep s. 57 not 65, SOU 1997:168 s. 73 f., SOU 2001:1 s. 111 samt prop. 2004/05:85 s. 376.
77
Notera att HD även nämnde ”det praktiska ekonomiska livet” såsom ett beaktansvärt ändamål. Detta
begrepp synes ej vara vedertaget och det är oklart vilka hänsyn domstolen ansett kunna inrymmas under
denna värdering. Möjligtvis utgör begreppet endast ett förtydligande av omsättningsintressets innebörd,
jfr Andersson s. 30.
78
Med beaktande av detta kan givetvis ifrågasättas om det är rättspolitiskt försvarbart att lagtexten i 17
kap. ABL ej gör skillnad på om värdeöverföringsmottagaren är aktieägare eller tredje man. I denna
uppsats finns emellertid inte utrymme för någon mer djuplodande analys av detta spörsmål, se dock
avsnitt 5.2.5 nedan, samt mina slutsatser rörande förhållandet mellan svensk och utländsk rätt under
avsnitt 3.3.4 ovan.
40
NJA 1999 s. 426. Betalningsoduglige bolaget A träffade avtal med bolaget B om lån av
1.9 milj. kronor. Såsom säkerhet för B:s fordran mot A, överlämnade bolaget C en
säkerhet i form av ett företagshypotek till B. Efter att C gått i konkurs gjorde B gällande
säkerheten och krävde förmånsrätt enligt företagshypoteksbrevet. Härvid uppstod frågan
om säkerställandet utgjort en olovlig förtäckt värdeöverföring och, som en följd härav,
var ogiltig i förhållande till B (tredje man).
HD:s majoritet underlät att behandla spörsmålet om säkerställandet utgjort en olovlig
förtäckt värdeöverföring. I fokus för domstolens prövning var istället frågan om
sanktionsreglerna i 12 kap. 1975 års ABL kunde tillämpas analogvis mot tredje man.
HD anförde återigen att omsättningsintresset begränsar utrymmet för en sådan
tillämpning. Vidare anknöt domstolen till NJA 1997 s. 418 och den av HD – obiter dicta
–formulerade rättsregeln om bristtäckningsansvar för andrahandsmottagare. HD fann
emellertid, liksom i 1997 års fall, att uppsåtsrekvisitet ej var uppfyllt. Domsolen
uttalade härvid att omständigheterna i målet ej var tillräckliga ”för att
återbäringsskyldighet [min kursiv.] skall föreligga”.
79
Det är uppenbart att bedömningen liksom utgången i NJA 1999 s. 426, är påverkad av
1997 års fall. Den rättsliga prövningen i detta mål utgår som nämnts ifrån den rättsregel
HD formulerat två år tidigare – typfall tre; numer 17:7 3 st. ABL – och dessutom
hänvisas explicit till NJA 1997 s. 418. En problematisk aspekt på detta avgörande är
emellertid att domstolen förefaller ha modifierat nämnda rättsregel. Det subjektiva
rekvisitet (kravet på uppsåt) är visserligen detsamma, men rättsföljden
(bristtäckningsansvar i 1997 års fall) har ändrats till ett återbäringsansvar. Hur detta
skall tolkas är inte helt säkert.
Sandström tolkar detta som att HD uppställer ett uppsåtskrav inom ramen för
återbäringsregeln.
80
Uppfattningen i förarbeten till ABL, vilken även framförs av
Andersson, är dock att domstolens yttrande om rättsföljden återbäringsplikt skall lämnas
utan beaktande, och att uppsåtskravet är att hänföra bristtäckningsregeln.
81
Enligt min
mening torde sistnämnda tolkning ha mest skäl för sig. En annan tolkning skulle
79
Referatet s. 434.
80
Se Sandström s. 306.
81
Se prop. 2004/05:85 s. 397 f., Andersson 2005 s. 180. Andersson synes mena att HD, likt i NJA 1976 s.
618, helt enkelt blandar ihop begreppen och att nämnandet av rättsföljden återbäringsansvar är ett
oavsiktligt fel.
41
nämligen innebära att HD, i 1999 års fall, minst sagt varit ”ute på tunn is”. Detta genom
att ha sökt analogisera från en rättsregel utan direkt stöd i vare sig lag eller praxis
(notera att typfall tre i NJA 1997 s. 418 var ett obiter dictum). Låt vara att oklarheten,
rörande vem som rent faktiskt var att betrakta som försthandsmottagare respektive
andrahandsmottagare , gör att Sandströms tolkning inte helt kan uteslutas.
Vidare bör uppmärksammas att HD i NJA 1999 s. 426 återigen använder värnandet
om omsättningsintresset, som ett argument emot en utvidgning av kretsen möjliga
ansvarssubjekt. Även om flera av de problematiska aspekter – på 12 kap. 1975 års ABL
– som behandlades i 1999 samt 1997 års fall torde vara överspelade i och med
införandet av ABL,
82
måste detta argument anses vara av fortsatt relevans. Dessa
rättsfall är sålunda värdefulla i det att de ger en fingervisning hur ändamålsavvägningen
bör ske vid tolkning av 17:1 1 st. p. 4 ABL. Omsättningsintresset kräver ett beaktande,
och det väger tyngre då medkontrahenten är tredje man.
4.3.5 Slutsatser
Stöd för lösningsalternativ 1-2, och en objektiv bedömningsmodell som tillmäter
storleken på värdediskrepansen en särskild betydelse, finns att hitta i NJA 1920 s. 231,
NJA 1922 s. 122, NJA 1951 s. 6 I-II samt NJA 1976 s. 618. Särskilt torde detta gälla
sistnämnda rättsfall, eftersom HD här endast angav förmögenhetsminskningen såsom
avgörande omständighet i bedömningen av förtäckt värdeöverföring. Beträffande
underalternativet – att uppställa ett uppenbarhetskrav i värdediskrepansbedömningen –
kan dock sägas att endast NJA 1920 s. 231 utgör ett stöd härför. Och även om ett sådant
krav följaktligen har ett visst prejudikatstöd, måste avsaknaden av efterföljande
konform praxis anses innebära att denna regel är att betrakta som obsolet.
Lösningsalternativ 3, och uppställandet av ett subjektivt rekvisit, har visst stöd i NJA
1980 s. 311 och NJA 1990 s. 343. Stödet är dock bräckligt eftersom det ej helt entydigt
framgår om HD anser den subjektiva bedömningen vara att hänföra till bedömningen av
förtäckt värdeöverföring, eller till prövningen jämlikt återbäringsregeln. Däremot torde
kunna fastslås att åtminstone någon eller några av justitieråden ansåg att bedömningen
skall vara subjektiv. Sålunda finns i vart fall ett outsagt stöd för lösningsalternativ 3 i
82
Reglerna gäller numer generellt mot tre man, typfall tre i 1997 års fall är lagstadgat i 17:7 3 st. ABL
och uppsåtskravet är utan tvekan att hänföra till denna regel endast.
42
NJA 1980 s. 311 och NJA 1990 s. 343. Dessutom utgör dessa rättsfall (om man nu
presumerar att de stödjer en subjektiv bedömning) ett stöd för ett objektiverat subjektivt
rekvisit i form av ”insett eller bort inse”. Särskilt gäller detta 1990 års fall då detta
rekvisit här ingår i målets ratio decidendi. Däremot finns ej någon praxis som stödjer
uppställandet av en presumtionsregel. Avseende spörsmålet vem det subjektiva
rekvisitet skall omfatta, kan sägas att praxis ej entydigt stödjer något av de tänkbara
alternativa utformningarna. Domskälen är alltför dunkla och vidlyftigt formulerade för
att en bestämd tolkning skall kunna fastställas.
Vägledning beträffande de, vid tolkning av 17:1 1 st. p. 4 ABL, relevanta ändamålen
finns att hitta i NJA 1997 s. 418 och NJA 1999 s. 618. I dessa mål fastslår HD att
värnandet om omsättningsintresset är ett relevant ändamål, vars tyngd som teleologiskt
argument beror på motpartens status i förhållande till bolaget.
4.4 Förtäckt värdeöverföring i förarbeten till och med SOU 2001:1
Med undantag för förarbeten till ABL, har frågan hur förtäckt värdeöverföring skall
bedömas, ägnats föga uppmärksamhet i värdeöverföringsreglernas förarbeten. I
förhållande till äldre lagstiftning finns emellertid ett motivuttalande som förtjänar ett
särskilt uppmärksammande. Dessutom ämnar jag under denna rubrik närmare
undersöka författningsförslaget i SOU 2001:1 samt vissa uttalanden som framfördes av
aktiebolagskommittén i samband med tillskapandet av ABL. Vad angår prop.
2004/05:85 hänvisas läsaren till avsnitt 1.2 och 2.1 ovan.
I förarbeten till 1975 års ABL återfinns i SOU 1971:15 ett uttalande som klart kan
anses stödja valet av en subjektiv bedömningsmodell. Här anförs bl.a. att
värdeöverföringsreglerna skall motverka kringgåenden som består i att ”en mer eller
mindre benefik överföring till aktieägare maskeras som en vanlig affärstransaktion, t.ex.
så att bolaget köper egendom av en aktieägare till ett pris som avsiktligt [min kursiv.]
satts över vad som skulle vara normalt”.
83
Visserligen klargörs inte huruvida denna avsikt skall ligga hos bolaget, aktieägaren
eller möjligtvis hos båda två, men det faktum att avsikten över huvud nämns kan anses
signalera att bedömningen innefattar ett beaktande av subjektiva förhållanden. I doktrin
83
SOU 1971:15 s. 310.
43
har också detta motivuttalande ansetts utgöra ett starkt stöd för en subjektiv
bedömningsmodell.
84
Enligt min mening motsägs emellertid denna slutsats av två
faktorer. Dels av det faktum att innebörden i (det påstådda) avsiktsrekvisitet ej närmare
förklaras eller belyses på annat sätt, och detta trots att ett stipulerande av en subjektiv
bedömning har principiell betydelse. Dels av att efterföljande prop. 1975:103 ej nämner
att bedömningen inrymmer ett subjektivt rekvisit, och detta trots att propositionen – vad
gäller värdeöverföringsreglerna – i stora delar endast upprepar vad som sägs i SOU
1971:15.
Enligt min mening är en mer försiktig tolkning påkallad. Större vikt bör istället fästas
vid att motivuttalandet nämner att överföringen skall innefatta ett benefikt inslag. Med
detta torde menas att storleken på förmögenhetsminskningen eller värdediskrepansen, är
av avgörande betydelse vid bedömningen av förtäckt värdeöverföring. Vid beaktande av
detta kan motivuttalandet inte anses utgöra något annat än ett stöd för lösningsalternativ
1-2, och en objektiv bedömningsmodell med särskilt fokus på storleken på
värdediskrepansen.
Visserligen kan hävdas att det ligger i sakens natur att en bedömning av det benefika
inslaget innefattar ett subjektivt rekvisit, och då i form av ett krav på gåvoavsikt.
85
Emellertid vore alltför långtgående att utifrån de knapphändiga motivuttalandena i SOU
1971:15, dra slutsatsen att kravet på gåvoavsikt med automatik även gäller beträffande
bedömningen av förtäckt värdeöverföring enligt ABL.
I samband med tillskapandet av ABL avlämnade aktiebolagskommittén år 1997
delbetänkandet Vinstutdelning i aktiebolag (SOU 1997:168). Delbetänkandet omfattade
visserligen inget förslag om en lagstadgad definition av rättsinstitutet förtäckt
värdeöverföring, men innehöll ändock vissa uttalanden om hur förtäckt värdeöverföring
bör bedömas. Enligt SOU 1997:168 definieras nämnda rättsinstitut såsom en ”icke
affärsmässigt betingad transaktion som medför att bolagets förmögenhet, direkt eller
indirekt, minskar”.
86
Denna definition är snarlik den som sedermera kom att uppställas i
17:1 1 st. p. 4 ABL. En skillnad är emellertid att begreppet ”affärsmässig betingad”
87
numer motsvaras av rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”. Dock
torde innebörden, liksom bedömningsmodellen, var densamma då det i det i
delbetänkandet anförs att frågan huruvida en transaktion skall anses affärsmässigt
84
Se Lindskog s. 41 och avsnitt 4.5 nedan.
85
Jfr gåvorekvisitet i 4:6 2 st. KonkL, prop. 1975:6 s. 212 samt Nerep s. 60 ff. med vidare hänvisningar.
86
SOU 1997:168 s. 66 f.
87
Jfr NJA 1980 s. 311.
44
betingad, bedöms utifrån objektiva faktorer såsom värdediskrepansens storlek,
transaktionens karaktär och motpartens relation till bolaget.
88
Av betydande intresse i detta sammanhang är att aktiebolagskommitténs
slutbetänkande Ny aktiebolagslag (SOU 2001:1), oaktat den objektiva
bedömningsmodellen i delbetänkandet, innehåller ett lagförslag som till synes
förespråkar en subjektiv bedömning jämlikt lösningsalternativ 3. Till skillnad från SOU
1997:168 omfattar lagförslaget i SOU 2001:1 en legaldefinition av förtäckt
värdeöverföring. I 14:1 p. 5 (förslaget) stadgas att en förtäckt värdeöverföring föreligger
såvida fråga är om en ”affärshändelse, om den innebär att bolaget av annat än rent
affärsmässiga skäl minskar sin förmögenhet”. Rekvisitet ”affärsmässiga skäl” är härvid
av fundamental betydelse, och indikerar onekligen att subjektiva förhållanden är av
avgörande betydelse vid bedömningen av förtäckt värdeöverföring.
Denna tolkning har dessutom stöd i författningskommentaren. I anslutning till
nämnda rekvisit uttalas nämligen att prövningen skall ”riktas mot dem som agerat för
bolaget och fokuseras på vilka motiv [min kursiv.] de kan ha haft för att företa en
transaktion som förorsakat bolaget en förmögenhetsförlust”.
89
Av kommentaren framgår
vidare att detta subjektiva rekvisit endast omfattar bolagets ställföreträdare, och att
motpartens föreställningar härvid saknar betydelse.
90
Konklusionen är att lagförslaget i
SOU 2001:1 stödjer ett val av lösningsalternativ 3, och ett uppställande av en subjektiv
bedömningsmodell. Vidare utgör detta slutbetänkande ett stöd för underalternativet att
låta det subjektiva rekvisitet omfatta bolagets ställföreträdare.
91
Låt vara att SOU
2001:1, i och för sig, knappast utgör ett stöd av någon högre dignitet. Lagförslaget kom
som bekant att avvisas av lagstiftaren.
4.5 Förtäckt värdeöverföring och diskursen i doktrin
En uppfattning som till synes är väl förankrad i den rättsvetenskapliga litteraturen
rörande förtäckt värdeöverföring, är att subjektiva förhållanden har viss betydelse för
88
Se a.st.
89
SOU 2001:1 s. 355.
90
Se a.st.
91
För en snarlik tolkning se Nerep 2003 s. 403 och 460 f. Jfr dock Andersson i JT 2004-05 s. 729.
45
frågan om en förtäckt värdeöverföring skall anses vara för handen.
92
Åsikterna går
emellertid isär beträffande spörsmålet hur den rättsliga bedömningen skall utformas. En
ståndpunkt är att dessa subjektiva förhållanden bör tillmätas en avgörande betydelse. En
annan åsikt är att bedömningen skall fokusera på sådana objektiva faktorer som i regel
är för handen, då även det subjektiva kravet är uppfyllt.
En författare som särskilt förespråkar det sistnämnda alternativet är Andersson.
Enligt denna skall bedömningen av förtäckt värdeöverföring utgå från en objektiv
bedömningsmodell innefattande två kumulativa steg. I steg ett företas en
värdediskrepansbedömning. Denna skall utgå från en strikt, men samtidigt generös,
bedömning av bolagets och motpartens prestationer. Om bolagets motpart är tredje man
eller en aktieägare med lite inflytande och kontroll i bolaget, uppställs ett
uppenbarhetskrav jämlikt 4:6 2 st. KonkL analogvis. Föreligger en värdediskrepans är
kravet i detta steg uppfyllt och man kan gå vidare till steg två. Här prövas om
rättshandlingen haft ett ”kommersiellt syfte”. Detta sker genom en objektiv
helhetsbedömningen där faktorer såsom värdediskrepansens storlek, rättshandlingens art
och samband med bolagets faktiska rörelse, har en särskild betydelse. Om denna
bedömningen utmynnar i ett konstaterande av att rättshandlingen saknar kommersiellt
syfte, föreligger enligt Andersson en förtäckt värdeöverföring.
93
Denna objektiva bedömningsmodell måste i väsentliga hänseenden anses utgöra ett
stöd för lösningsalternativ 1-2. Av betydande intresse är sålunda att närmare undersöka
de argument som uppbär Anderssons lösning.
Enligt Andersson är aktieägar- och borgenärsskyddet två ändamålsskäl som talar för
en strikt objektiv bedömning, vilken tillmäter storleken på värdediskrepansen störst
betydelse. Samtidigt kräver värnandet om omsättningsintresset att dåliga eller okloka
affärer – vilka grundas på affärsmässiga överväganden – inte träffas av
värdeöverföringsreglerna. Omsättningsintresset talar därför emot en strikt objektiv
bedömning. Enligt Andersson vore ett sätt att värna omsättningen, att uppställa ett krav
på uppenbar eller väsentlig värdediskrepans. En sådan lösning har också stöd i den
ändamålsavvägning som kommer till uttryck i 4:6 2 st. KonkL. Enligt Andersson väger
dock sistnämnda värdering tämligen lätt vid prövningen jämlikt ABL, och detta
eftersom bolagets motpart i regel är aktieägare och inte vilken medkontrahent som helst.
92
Se Andersson s. 417, densamme 2005 s. 44, Danielsson s. 578, Lindskog s. 41 f., densamme 1992 s. 81
ff., Nerep s. 70.
93
Se Andersson s. 418 ff., densamme 2005 s. 43.
46
Sålunda är det tillräckligt (synes Andersson mena) att detta ändamål värnas genom en
generös värdediskrepansbedömning, ett uppställande av ett uppenbarhetskrav i fall då
motparten ej har någon närmare relation till bolaget, samt att låta bedömningen av
kommersiellt syfte inrymma ett beaktande av andra faktorer förutom storleken på
värdediskrepansen.
94
Värt att uppmärksamma är att Andersson jämväl diskuterar alternativet att låta
bedömningen av förtäckt värdeöverföring innefatta ett subjektivt rekvisit. Efter att först
ha konstaterat att rättsläget i praxis är oklart i detta hänseende, fastlår Andersson att
skyddet för aktieägarna och borgenärerna klart talar emot uppställandet av ett
uppsåtskrav. Vidare synes denna mena att även bevissvårigheter liksom
preventionssynpunkter, talar emot ett krav på uppsåt.
95
Enligt min mening finns flera starka punkter i Anderssons resonemang. Jag är beredd
att instämma i Anderssons uppfattning att det till viss del råder ett motsatsförhållande
mellan aktieägar- och borgenärsskyddet å ena sidan, och värnandet om
omsättningsintresset å andra sidan.
96
Dessutom torde denna ha rätt i det att
återvinningsreglerna i 4 kap. KonkL är av viss relevans vid analys av regelverket i 17
kap. ABL. Båda regelverken reglerar ju en liknade företeelse, (borgenärsskadliga
förmögenhetsförfoganden) och måste anses vila på snarlika teleologiska överväganden,
dvs. ett värnande om både borgenärernas och omsättningens intresse. Vad gäller
värnandet om omsättningsintresset torde detta tydligast komma till uttryck i
ondtrosrekvisitet i 4:5 1 st. KonkL.
97
Emellertid finns även flera brister i dennas analys. Särskilt bör noteras att Andersson
inte diskuterar huruvida det finns ändamålsskäl som kan anses tala för uppställandet av
ett subjektivt rekvisit. Denna presenterar endast de argument som talar emot en sådan
lösning, och detta gör att analysen och slutsatsen i denna del förefaller tunn och sökt.
Ytterligare en svaghet i Anderssons resonemang, är att denna uteslutande betraktar den
subjektiva bedömningsmodellen såsom innebärande ett krav på vetskap som psykisk
realitet, dvs. ett krav på uppsåt. Huruvida ett mindre strängt krav, såsom ”bort inse”, kan
utgöra ett lämpligare alternativ behandlas inte över huvud.
94
Se Andersson s. 405 ff., densamme 2005 s. 41 ff.
95
Se A.st.
96
Jfr HD:s ändamålsresonemang i NJA 1997 s. 418 och NJA 1999 s. 426, samt avsnitt 4.3.4-5 ovan.
97
Värnandet om omsättningsintresset har stöd i alla förmögenhetsrättsliga regler vilka fäster avgörande
vikt vid parts onda eller goda tro, se Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, s. 61.
47
Två författare som, till skillnad från Andersson, istället betonar vikten av att låta
subjektiva förhållanden vara avgörande vid bedömningen av förtäckt värdeöverföring,
är Lindskog och Nerep. Lindskog har definierat förtäckt värdeöverföring såsom ” varje
bolagets beslut om en disposition som innebär ett värdefrånhändande, om detta har varit
uppsåtligt”.
98
Detta värdefrånhändande behöver visserligen ej ha varit åsyftat, men väl
en insedd konsekvens av ett visst handlande.
99
I ett tidigare arbete har Lindskog till viss
del utvecklat sin ståndpunkt i denna del. Denna har då uttalat att en förtäckt
värdeöverföring föreligger om ”bolaget genom en medvetet icke kommersiellt syftande
disposition frånhänds värden”.
100
Vem det subjektiva rekvisitet skall omfatta är ej helt
klart, men troligtvis menar Lindskog att vetskapen skall ligga hos bolaget, dvs. hos
bolagets ställföreträdare.
101
En problematisk aspekt på Lindskogs lösning, är att det ej helt entydigt framgår vad
uppsåtet skall täcka. Möjligtvis menar Lindskog att vetskapen endast skall omfatta
transaktionens vederlagsfria moment, dvs. förmögenhetsminskningen. Emellertid
antyder artikeln i SvJT att Lindskog anser att även andra omständigheter kan utgöra
relevanta fakta i detta sammanhang. I vart fall måste stå klart att dennas lösning stödjer
ett beaktande av subjektiva förhållanden, och således även valet av lösningsalternativ 3.
Mer specifikt synes Lindskogs förespråka valet av ett uppsåtsrekvisit – innefattande
även indirekt uppsåt – vilket omfattar bolagets ställföreträdare. Emellertid bör
framhållas att Lindskogs ståndpunkt grundar sig på ett, ur rättsdogmatisk synpunkt,
högst tvivelaktigt stöd. Denna tycks nämligen endast förlita sig på ett förarbetsuttalande
(SOU 1971:15 s. 310; se avsnitt 4.4 ovan) samt viss doktrin,
102
och ignorerar helt
lagtext, praxis, avvikande åsikter i doktrin och ändamålssynpunkter.
Nerep är härvid något mer utförlig i sitt resonemang. I likhet med Lindskog anser
Nerep att bedömningen av förtäckt värdeöverföring skall innefatta ett krav på uppsåt,
och att detta uppsåtskrav skall omfatta bolagets ställföreträdare. Nereps huvudsakliga
argument för ett subjektivt rekvisit, synes vara att ett sådant är inbyggt i själva
bedömningen, dvs. att sakens natur kräver ett beaktande av subjektiva förhållanden.
Nerep understryker dessutom att prövningen, av det subjektiva momentet, skall
98
Lindskog s. 41.
99
Se a.a. s. 42.
100
SvJT 1992 s. 83 f.
101
Se Lindskog s. 48, SvJT 1992 s. 81.
102
Se Lindskog s. 41 not 23.
48
innefatta ett hänsynstagande till bolagets och motpartens avtalsfrihet å ena sidan, och
borgenärernas intresse å andra sidan. Det förstnämnda intresset väger tyngre då
motparten är tredje man, och Nerep öppnar upp för möjligheten att uppställa en
presumtionsregel då värdeöverföringen skett till exvis en aktieägare. Vidare nämner
denna alternativet att uppställa ett objektiviserat subjektivt rekvisit, men avvisar detta
utan närmare motivering. Däremot anser Nerep det vara tillräckligt att påvisa
förekomsten av uppsåt genom objektivt fastställbara omständigheter.
103
Enligt min mening finns både starka och svaga punkter i Nereps resonemang. Dennas
analys rörande alternativet att uppställa en presumtionsregel vid förtäckt
värdeöverföring till aktieägare, förefaller vederhäftig och utgör ett stöd för en sådan
presumtion varom omtalas under lösningsalternativ 3. Till de svaga punkterna hör
emellertid Nereps huvudsakliga argument för en subjektiv bedömningsmodell. Att
motivera en principiellt betydelsefull juridisk lösning med endast en hänvisning till
”sakens natur” är anmärkningsvärt. Enligt min mening måste alla sådana lösningar
underkastas en närmare teleologisk analys, där alla argument för och emot en viss
lösning medvetandegörs och vägs mot varandra. Detta synes Nerep i princip vara
ointresserad av och detta förtar, till viss del, analysens trovärdighet i denna del.
Ytterligare en brist i Nereps resonemang är att denna alltför lättvindigt avvisar
alternativet att uppställa ett objektiviserat subjektivt rekvisit. Dessutom förefaller Nerep
helt bortse från grundläggande rättsdogmatik och processrätt, då denna uttalar att
objektiva omständigheter räcker för att bevisa förekomsten av subjektiva förhållanden
(hur menar Nerep att man annars skulle kunna bevisa tillämpligheten av subjektiva
rekvisit?!).
103
Se Nerep s. 68 ff.
49
5 Stöd i ändamålsöverväganden
5.1 Allmänt
Under denna kapitelrubrik ämnar jag undersöka vilket av lösningsalternativen som bäst
kan anses förverkliga de värderingar som uppbär 17 kap. ABL, och andra etablerade
regler i rättsystemet. Detta sker genom att varje lösningsalternativ, samt
underalternativ, prövas mot relevanta värderingar och ändamål. Härigenom kan fördelar
och nackdelar med respektive lösning identifieras. Dessa kan sedermera läggas till
grund för tänkbara mellanlösningar, vilka tillvaratar fördelarna med de olika
lösningsalternativen men samtidigt undviker dessas nackdelar.
En grundläggande förutsättning för detta tillvägagångssätt, är att man har klart för sig
vilka värderingar som är relevanta, samt vad dessa i praktiken innebär. Under
föregående kapitelrubriker har kunnat konstateras att aktieägarskyddet och
borgenärsskyddet
104
utgör två värderingar av relevans vid analys av 17 kap ABL. Dessa
kommer till uttryck i 17:2 respektive 17:3 ABL. Borgenärernas intresse tillgodoses på
så sätt att bolagsförmögenheten som sådan garanteras. Objektet för borgenärsskyddet är
sålunda bolagsförmögenheten.
105
Skyddet för aktieägarna torde härvid i princip
sammanfalla med borgenärsskyddet. Aktieägarna äger nämligen en andel i bolagets
förmögenhet, och förmögenhetsöverföringar från bolaget innebär förluster för dessa
eftersom värdet på aktierna då minskar. Även beträffande detta skyddsintresse torde
följaktligen bolagsförmögenheten utgöra ett centralt skyddsobjekt.
Ytterligare en värdering som kan anses komma till uttryck i 17 kap. ABL, och som
därför är av intresse i denna analys, är omsättningsintresset. Detta ändamål torde
104
Termen borgenär tar traditionellt sett sikte på bolagets kreditgivare. Däremot torde värnandet om dessa
sammanfalla med ett skydd för bolagets anställda och deras anspråk på att bl.a. utfå lön, samt samhällets
anspråk på skatter och avgifter. Borgenärsskyddet har sålunda ett vidare skyddssyfte än vad dess
språkliga innebörd ger sken av. En vidare benämning som fångar upp dessa skyddsintressen är
”tredjemansskyddet”, se härom Rhode s. 21, Andersson s. 133, NJA 1951 s. 6 I och II ref. s. 25 resp. 37.
Jag använder dock benämningen borgenärsskydd, och detta för att undvika att denna värdering förväxlas
med begreppet tredje man.
105
Notera dock att ABL i realiteten endast skyddar aktiekapitalet och att effektiviteten liksom
ändamålsenligheten i detta kapitalskydd kan ifrågasättas, se härom Andersson s. 137 ff., densamme 2005
s. 19 ff. Anderssons kritik är befogad men han prövar inte det, enligt min mening, verkliga argumentet för
kapitalskyddets berättigande; nämligen att kravet på aktiekapital kan anses utgöra en garanti för att
bolagsmännen ämnar bedriva seriös affärsverksamhet.
50
tydligast komma till uttryck genom ondtrosrekvisitet i 17:6 1 st. ABL.
Omsättningsintresset är ett dynamiskt och komplext ändamål, innehållande flera –
ibland kontradiktatoriska – ändamålsprinciper.
106
I detta sammanhang torde emellertid
omsättningsintresset, i huvudsak, innebära att bolaget och dess motpart skall kunna
förlita sig på att rättshandlingar med affärsmässigt innehåll är giltiga enligt ABL.
Värdeöverföringsreglerna bör vid beaktande av detta ej ges ett så vidsträckt
tillämpningsområde, att de inkräktar på bolagsorganens samt medkontrahentens
utrymme för affärsmässiga bedömningar, och på detta sätt motverkar
omsättningsintresset. Slutsatsen är att även omsättningsintresset är av relevans i
förevarande undersökning, och att ändamålets skyddsobjekt är bolagsorganens och
medkontrahentens utrymme för affärsmässiga överväganden.
Vid sidan av nu nämnda ändamål är givetvis även mer traditionella ändamål, typiska
för hela förmögenhetsrätten, relevanta vid tolkning av 17:1 1 st. p. 4 ABL. Dessa utgörs
särskilt av värnandet om rättssäkerheten (förutsägbarheten), preventionssynpunkter,
samt risken för missbruk och kringgåenden.
5.2 Lösningsalternativ 1 – Fördelar och nackdelar
5.2.1. En flexibel och mer effektiv rättstillämpning
Till stöd för den tolkning av rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” i
17:1 1 st. p. 4 ABL som presenteras under lösningsalternativ 1, kan anföras att denna
möjliggör en flexibel rättstillämpning. Detta eftersom lösningsalternativet ej definierar
rekvisitets betydelse, utan lämnar åt domstolarna att tämligen fritt tolka, och närmare
konkretisera, lagtextens innebörd. Ur preventionssynpunkt kan detta anses vara en klar
fördel. En mer specificerad angivelse av vad som konstituerar förtäckt värdeöverföring,
hade troligtvis inneburit större möjligheter att kringgå lag genom att transaktioner
ordnas med ledning därav. Den öppna och vaga lagtexten ger istället domstolarna ett
betydande utrymme för att ingripa mot olika former av missbruk och försök till
106
Se härom Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, s. 59 ff.
51
kringgåenden. En sådan ordning har dessutom visst stöd i utländsk rätt. Som nämnts
finns varken i tysk rätt eller i våra nordiska grannländer, Norge och Danmark, någon
lagstadgad definition av förtäckt värdeöverföring, och en anledning till detta torde vara
just farhågan för uppställandet av ett alltför snävt värdeöverföringsbegrepp. Även om
detta argument på intet vis saknar relevans, är det dock inte särskilt tungt vägande.
Ett närliggande argument för denna lösning, är att den objektiva
bedömningsmodellen kan anses gynna effektiviteten i värdeöverföringsreglerna. I
förhållande till exvis ett uppsåtskrav, måste det givetvis anses vara betydligt lättare att
påvisa objektiva faktorer, såsom förekomsten av en värdediskrepans. En följd härav
torde vara att sanktionssystemet i 17 kap. ABL kan tillämpas oftare och blir härigenom
mer verkningsfullt, vilket i sin tur även värnar preventionsaspekten. Emellertid är ej
heller detta ett så synnerligen starkt argument.
5.2.2 Bolagsförmögenheten i fokus
En klar fördel med en lösningsalternativ 1 är att denna lösning sätter själva objektet, för
kapitalskyddet i 17 kap. ABL, i fokus för den rättsliga bedömningen. Detta objekt
utgörs av bolagsförmögenheten, och i lösningsalternativ 1 värnas denna genom att
bedömningen av förtäckt värdeöverföring tillmäter storleken på värdediskrepansen en
särskild betydelse. Som nämnts har kapitalskyddet i ABL i första hand till syfte att
värna borgenärerna, men att dessas intresse härvid sammanfaller med aktieägarnas.
Följaktligen torde både borgenärerna och aktieägarna gynnas av ett val av detta
lösningsalternativ. Värnandet om dessa två skyddsintressen utgör sålunda ett tämligen
starkt argument för en objektiv helhetsbedömning.
5.2.3 Det slutliga bevistemat kan inte fixeras
Ett vägande argument emot valet av en objektiv helhetsbedömning framträder då detta
lösningsalternativ betraktas ur ett rättsdogmatiskt och processrättsligt perspektiv. Innan
detta argument kan inventeras fordras dock vissa begreppsmässiga klargöranden.
Grundläggande för all rättstillämpning är som bekant begreppen rättsfaktum och
bevisfaktum. Med rättsfaktum avses en omständighet som enligt en rättsregel är av
omdelbar betydelse för rättsföljden, och med bevisfaktum menas en omständighet
52
vilken endast har medelbar betydelse genom att utgöra ett bevis för ett rättsfaktum.
107
Ett rättsfaktum kan emellertid vara av två olika slag; antingen abstrakt eller konkret.
Abstrakta rättsfaktum är de förutsättningar (rekvisit) som en rättsregel uppställer, medan
konkreta rättsfaktum utgörs av de verkliga sakförhållanden som beskrivs i rekvisiten.
108
I en rättsprocess kan alla slags omständigheter vara föremål för bevisning, dvs. utgöra
bevistema. Det slutliga bevistemat i ett mål är dock alltid ett eller flera konkreta
rättsfaktum.
109
Som tidigare konstaterats är rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för
bolaget” i 17:1 1 st. p. 4 tämligen vagt, och synes inte anknyta till något bestämt
sakförhållande. De omständigheter som beskrivs i denna typ av obestämda rekvisit
brukar betecknas som ett ”komplext rättsfaktum”.
110
När ett komplext rättsfaktum är för
handen uppstår en särskild problematik. Denna problematik består i att man på förhand
saknar visshet om vilka omständigheter som kan tänkas uppfylla rekvisitet. Flera olika
slags fakta i olika konstellationer skulle kunna vara av omedelbar relevans för
rättsföljden. Dessutom kan ej fastställas vilka omständigheter som endast står i en
bevisrelation till dessa omedelbart relevanta fakta. Som en följd härav kan gränsen
mellan bevisfaktum och konkret rättsfaktum inte längre upprätthållas; utan dessa fakta
tenderar att flyta ihop. Ytterligare en konsekvens är att det slutliga bevistemat – i en
eventuell rättsprocess – omöjligen går att fixera i riktning mot ett bestämt
sakförhållande.
Visserligen kan hävdas att nämnda problematik enbart är av teoretisk natur, att och
denna i praktiken saknar betydelse. Ett val av lösningsalternativ 1 skulle onekligen
bygga på antagandet att så är fallet. Denna lösning innebär ju knappast att rekvisitet
”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” ges en så pass bestämd betydelse, att
det är möjligt att omsätta till slutligt bevistema. Tvärtom verkar förordas att rekvisitet
skall sakna all stadga, och att en allsidig bedömning av allehanda fakta utgör ett fullgott
alternativ till en klar och precis lagtext. Enligt min mening är saken dock inte fullt så
självklar. Härvid bör uppmärksammas att distinktionen mellan bevis- och rättsfaktum,
107
Se Ekelöf I s. 40, densamme 1956 s. 57. Notera att Ekelöfs definition av rättsfaktum tycks inbegripa
hela det komplex av omständigheter, och alla rekvisit, som krävs för att viss rättsföljd skall inträda. I
denna uppsats ämnar jag dock använda begreppet rättsfaktum som beteckning även på enskilda rekvisit.
108
Se Ekelöf i TfR 1945 s. 226.
109
Se Ekelöf IV s. 13. Notera att Ekelöf inte uttryckligen anger att endast konkreta rättsfakta är relevanta i
detta hänseende. Att detta ändock är underförstått torde följa av principen ”iura novit curia”, se härom
Lindblom s. 197 och Lehrberg s. 52.
110
Se Ekelöf i TfR 1945 s.246 f., Lindell s. 27. Andra exempel på komplexa rättsfaktum är
”vårdslöshet”, ”obilligt”, ”oskäligt” etc., se Lindell s. 367 och Lehrberg s. 149.
53
liksom möjligheten att kunna fixera det slutliga bevistemat, har en fundamental
betydelse enligt andra regler. Särskilt torde detta gälla vid tillämpning av det
processrättsliga regelverket.
Exvis kan nämnas att konkreta rättsfakta, i dispositiva mål, måste åberopas för att
kunna ligga till grund för domstolens avgörande.
111
Dessutom tillämpas regler om
beviskrav på denna typ av fakta, och i allmänhet gäller det förhållandevis högt ställda
beviskravet ”styrkt”.
112
Bevisfakta å andra sidan måste varken åberopas eller bevisas
utan skall, om det införts i processmaterialet, ingå i domstolens bedömning oavsett
bevisvärde.
113
Vid beaktande av detta är tydligt att distinktionen mellan bevis- och
rättsfaktum, har betydande rättsliga konsekvenser.
114
I praktiken torde dessutom
upprätthållandet av denna distinktion, skapa en viss struktur i rättsprocessen. Käranden
vet vad som måste åberopas och styrkas, och kan inrikta sin talan på dessa
omständigheter. Svaranden gynnas genom att ha klart för sig på vilka punkter
motbevisning skall anföras.
Om rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” emellertid tolkas i
enlighet med lösningsalternativ 1, är premisserna i en eventuell rättsprocess helt
annorlunda. I sådana fall svävar käranden i ovisshet om vilka fakta som måste åberopas
och styrkas. Likaså befinner sig svaranden i en osäker situation. Svaranden saknar
nämligen vetskap om vad denna skall försvara sig mot. För båda parter är dessutom
ovisst vilka omständigheter domstolen kommer grunda sitt avgörande på. Möjligtvis
hade det under dessa omständigheter, varit frestande för käranden att nästan uteslutande
inrikta sin bevisning på förekomsten av värdediskrepans. Denna omständighet utgör ju
explicit en viktig bedömningsfaktor enligt detta lösningsalternativ. Risken finns dock att
domstolen endast betraktar denna omständighet som ett rättsfaktummoment, eller som
ett bevisfaktum, vilket ensamt ej gör rekvisitet uppfyllt. En annan tänkbar situation; är
att käranden istället söker bevisa allehanda omständigheter, och detaljer, kring den
föreliggande transaktionen. Risken är då att domstolen bedömer att vissa åberopade
fakta kan konstituera ett rättsfaktum, men att några eller alla av dessa fakta bortfaller
vid den slutliga prövningen, eftersom de enskilt bedömt ej nått upp till beviskravet.
111
Se 17:3 RB (1942:740).
112
Se Ekelöf IV s. 62.
113
Se RB 35:1 1 st., samt Lindblom s. 178.
114
Notera att distinktion har betydelse i flera andra processrättsliga avseenden. Bl.a. rörande frågor om
rättskraft, omröstning samt resning och domvilla, se härom Lindblom s. 176 ff., samt Lindell s. 49 ff.
54
Med hänsyn till osäkerheten för parterna i en eventuell rättsprocess, måste ett val av
lösningsalternativ 1 anses vara till nackdel för intresset av förutsägbarhet i
rättstillämpningen. Detta rättsäkerhetsargument gäller oavsett eventuella
underalternativ. Dessutom torde tanken om en helhetsbedömning rimma illa med att
omständigheter, som en följd av att de betraktas som ostyrkta rättsfakta, faller bort vid
domstolens slutliga prövning.
5.2.4 Principen om fri bevisvärdering åsidosätts
Som nämnts definieras inte betydelsen av rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär
för bolaget” i detta lösningsalternativ. Istället anges att bedömningen sker objektivt och
främst utifrån faktorer såsom värdediskrepansens storlek, transaktionens
överensstämmande med verksamheten och motpartens relation till bolaget. Denna
angivelse av att vissa faktorer har större betydelse än andra, torde kunna uppfattas som
bevisvärderingsanvisningar riktade till domstolarna. Lämpligheten i att uppställa sådana
anvisningar kan klart ifrågasättas vid beaktande av principen om fri bevisvärdering.
Enligt denna princip råder ingen begränsning vad gäller de bevismedel som får
användas, och domaren har att fritt bedöma bevisvärdet av allt som förekommit i
målet.
115
Det kan hävdas att lösningsalternativ 1, genom att söka styra domarens
bevisvärdering, innebär en överträdelse av nämnda princip, samt att detta i sig utgör ett
argument emot lösningen. Så synnerligen starkt är dock inte detta argument. Även om
denna lösning kan anses harmoniera dåligt med den fundamentala bevisregeln, sätter
bevisvärderingsanvisningarna knappast principen om fri bevisvärdering ur spel.
Domstolarna torde inte betrakta dessa anvisningar som något annat än en påminnelse
om att vissa typer av fakta kan ha ett stort eller litet bevisvärde.
Ett starkare argument emot en objektiv helhetsbedömning är istället att denna
lösning, med hänsyn till principen om fri bevisvärdering, kan få ett svagt genomslag i
praktiken. Domstolarna väljer kanske att helt bortse från de objektiva faktorerna, eller
bedömer att annan fakta är av större rättslig betydelse. I sådana fall blir praxis återigen
den rättskälla som ger mest vägledning vad gäller bedömningen av förtäckt
värdeöverföring. Med hänsyn till det oklara rättsläge som rådde innan ABL, måste en
sådan ordning anses som icke önskvärd.
115
Se RB 35:1 1 st., samt Ekelöf IV s. 20 f.
55
5.2.5 Utrymmet för affärsmässiga bedömningar begränsas
Ytterligare en problematisk aspekt på lösningsalternativ 1, är att denna
bedömningsmodell söker fastställa subjektiva förhållanden genom att enbart pröva vissa
objektiva faktorer.
116
Denna till synes paradoxala bedömningsmodell innebär att
bevisfakta (objektiva faktorer), som egentligen står i relation till ett bestämt bevistema
(subjektiva förhållanden), behandlas som rättsfakta, samtidigt som bevistemat helt
lämnas utanför den rättsliga bedömningen. Med hänsyn till att fakta i praktiken aldrig
förekommer isolerade utan alltid ingår som ett element i en situation med flera andra
fakta, kan det tyckas riskabelt att utpeka vissa omständigheter såsom alltid avgörande
för det subjektiva kravet. I praktiken kan exvis tänkas förekomma sådana situationer då
en värdeöverföring, som vilar på rent affärsmässiga överväganden, ändock träffas av
värdeöverföringsreglerna eftersom denna uppfyller de objektiva kriterierna. Det
förefaller märkligt att i dessa fall inte låta det subjektiva momentet utgöra rättsfaktum,
och särskilt om detta är både bevisligt och synbart.
En följd av att den objektiva bedömningsmodellen inte tillmäter subjektiva
förhållanden någon rättslig betydelse, är sålunda att 17:1 1 st. p. 4 ABL kan komma att
träffa transaktioner vilka grundar sig på affärsmässiga överväganden. Legaldefinitionen
skulle med andra ord även kunna omfatta s.k. ”dåliga affärer”. Detta torde i sin tur
medföra ogynnsamma konsekvenser för bolagets ställföreträdare och medkontrahent.
Dessa kan ju inte förlita sig på att rättshandlingar med, enligt deras uppfattning,
affärsmässigt innehåll är gällande enligt ABL. Vidare risker dessa personkategorier att
drabbas av sanktioner jämlikt 17:6-7 ABL – en faktor som kan tänkas inverka negativt
på deras benägenhet att ingå avtal. På sikt kan en sådan ordning dessutom ha en
hämmande effekt på den trygga omsättningen av varor och tjänster. Med beaktande av
detta torde värnandet om omsättningsintresset utgöra ett starkt argument emot denna
lösning.
Häremot kan dock invändas att betydelsen av denna värdering inte bör överskattas
vid en analys av 17 kap. ABL. Omsättningsintresset är ett ändamålsskäl vars tyngd som
argument är beroende motpartens relation till bolaget, och har större relevans då
motparten är tredje man än då denna är aktieägare. Vidare torde kunna hävdas att
avsiktliga värdeöverföringar till förstnämnda personkategori i realiten är ytterst
116
Se avsnitt 1.2 och 4.5 ovan.
56
sällsynta, och att regelverket därför i huvudsak kommer att tillämpas mot aktieägare.
Enligt min mening är denna invändning inte helt obefogad. En aktieägare är inte vilken
utomstående som helst, utan har genom innehavet av aktierna ett inflytande, och en viss
kontroll, i bolaget. Emellertid bör inte betydelsen av denna faktor överdrivas.
Kontrollen och inflytandet kan variera kraftigt, och är i regel beroende av storleken på
aktieinnehavet. Min uppfattning är att även vid avtal mellan bolaget och en aktieägare,
förtjänar omsättningsintresset ett beaktande. Dessutom bör understrykas att lagtexten i
17:1 1 st. p. 4 ABL ej gör skillnad på om värdeöverföringsmottagaren är aktieägare eller
tredje man. Även om förtäckta värdeöverföringar till tredje man i praktiken är ovanliga,
utgör detta ingen garanti för att rättstillämpningen kommer att utfalla i enlighet härmed.
Slutsatsen är sålunda att denna invändning ej förtar styrkan i argumentet emot
lösningsalternativ 1. En analys av 17 kap. ABL kräver ett beaktande av
omsättningsintresset, och denna värdering måste anses tala emot ett val av en objektiv
helhetsbedömning.
En annan invändning är att bolagsorganen, samt medkontrahenten, skyddas genom
de subjektiva rekvisiten 17:6-7 ABL, och att omsättningsintresset härigenom redan
tillgodoses. Enligt min mening är inte heller denna invändning godtagbar. Bevistemat i
det subjektiva rekvisitet i 17:6 1 st. ABL utgörs, enligt lösningsalternativ 1, av
vederbörandes föreställningar om de objektiva faktorerna. Bedömningen jämlikt detta
rekvisit kan sålunda knappast anses innefatta ett hänsynstagande till motiven bakom
transaktionen, eller till parternas utrymme för affärsmässiga bedömningar. Vad gäller
den subjektiva bedömningen i 17:7 2 st. ABL, kan sägas att denna till väsentlig del
synes vila på skadeståndsrättslig grund, dvs. den bygger på en culpabedömning. En
bedömning av detta slag har otvivelaktigt en objektiv prägel, och följaktligen inrymmer
ej heller detta stadgande ett beaktande av parternas avsikter.
Däremot kan hävdas att omsättningsintresset tillgodoses såvida
värdediskrepansbedömningen innefattar ett väsentlighetskrav eller dylikt. Skyddet för
omsättningen skulle i sådana fall bestå i att denna bedömning tillförs ytterligare ett
rekvisit. Härigenom torde nämligen värdediskrepansen – som rättsfaktum – vara svårare
att påvisa, och detta skulle i sin tur göra det svårare att tillämpa sanktionerna i 17:6-7
ABL – till fördel för bolagets ställföreträdare och medkontrahent. En grundläggande
svaghet i detta underalternativ är dock att termen ”väsentlig” är starkt värderande, och
därför oundvikligen beroende av en mer skönsmässig bedömning utifrån
omständigheterna i det enskilda fallet. Enligt min mening saknar denna lösning all
57
stadga, och kan dessutom anses tvivelaktig ur rättssäkerhetssynpunkt. Den största
svagheten med underalternativet är dock att det grundläggande argumentet emot
lösningsalternativ 1 kvartstår. Nämligen att den rättsliga bedömningen lämnar
bolagsorganens och medkontrahentens avsikter och tillit till avtalet utan beaktande, och
riskerar härigenom att begränsa utrymmet för affärsmässiga överväganden, till nackdel
för omsättningsintresset.
5.3 Lösningsalternativ 2 – Fördelar och nackdelar
5.3.1 De objektiva faktorerna kan tillämpas med större precision
Denna bedömningsmodell anknyter till lösningsalternativ 1, och de ovan angivna
fördelarna gör sig gällande även här.
117
Utöver dessa, är en uppenbar fördel med
lösningsalternativ 2 att denna lösning låter ändamålen inta en framskjuten roll i den
rättsliga bedömningen. Härigenom möjliggörs en tillämpning i enlighet med de
värderingar som uppbär stadgandet i 17:1 1 st. p. 4 ABL, vilket i sin tur – i vart fall
teoretiskt – tillgodoser kravet på koherens i rättsordningen och torde borga för en högre
grad av rättssäkerhet.
Mer specifikt innebär denna lösning att de objektiva bedömningsfaktorerna kan
tillämpas med större precision. Dessa kan nämligen prövas mot relevanta värderingar
och ändamål. Och den rättsliga bedömningen skulle härvid innefatta frågeställningen
huruvida syftet med legaldefinition och 17 kap. ABL verkligen främjas av en
tillämpning i det föreliggande fallet. En sådan ordning torde dessutom vara särskilt
önskvärd i detta sammanhang, eftersom en prövning av endast de objektiva faktorerna,
annars riskerar att resultera i en mer skönsmässigt präglad rättstillämpning – till nackdel
för kravet på rättssäkerhet.
117
Se avsnitt 5.2.1-2 ovan.
58
5.3.2 Värderingarna som uppbär 17 kapitlet ABL är kontradiktatoriska
En nackdel med bedömningsmodellen är att dess tillvägagångssätt – för att fastställa
relevanta värderingar – inte torde vara lämpligt att använda vid tolkning av 17:1 1 st. p.
4 ABL. Sigeman anvisar att Ekelöfs teleologiska metod bör användas, och som
konstaterades inledningsvis föreligger enligt min mening två starka invändningar mot
att tillämpa denna metod i förevarande sammanhang.
118
Dels har rekvisitet ”inte har rent
affärsmässig karaktär för bolaget” en så pass oklar språklig innebörd, att det förefaller
omöjligt att konstruera klara fall. Dels torde legaldefinitionen och
värdeöverföringsreglerna i 17 kap. ABL i hög grad bygga på en avvägning mellan
typiska partsintressen, dvs. aktieägarnas och borgenärernas intressen å ena sidan och
skyddet för bolagets ställföreträdare och medkontrahent å andra sidan. Dessa intressen
förtjänar ett beaktande var för sig, och bör ej lämnas utanför analysen. Detta är
emellertid inte ett särskilt tungt vägande argument.
Givetvis kan den teleologiska analysen istället utgå från nämnda intresseavvägning.
De objektiva faktorerna vore i sådana fall att pröva mot skyddet för respektive
personkategori. Härvid framträder dock en fundamental problematik. Förekommande
intressen är ofta rakt motsägande, och som en följd härav kan de värderingar som
uppbär legaldefinitionen och 17 kap. ABL inte sammanfattas i ett bestämt syfte, mot
vilket de objektiva faktorerna kan prövas i det enskilda fallet. Exvis torde
borgenärsskyddet och aktieägarskyddet i princip alltid tala för en tillämpning av 17 kap.
ABL såvida det föreligger en värdediskrepans. Värnandet om bolagets ställföreträdare
och motpart skulle emellertid – p.g.a. sanktionerna i 17:6-7 ABL – i princip alltid utgöra
ett argument häremot. Värderingarnas kontradiktatoriska karaktär medför alltså att dessa
ger föga ledning i det enskilda fallet. Denna problematik måste, i och för sig, anses
utgöra ett starkt argument emot lösningsalternativ 2.
Vidare bör uppmärksammas att denna lösning på intet vis kommer till rätta med alla
de nackdelar som inventerades under lösningsalternativ 1.
119
Exvis kvarstår problemen
att bevistemat inte kan fixeras, och att principen om fri bevisvärdering åsidosätts.
118
Se avsnitt 1.4 ovan.
119
Se avsnitt 5.2.3-5 ovan.
59
5.4 Lösningsalternativ 3 – Fördelar och nackdelar
5.4.1 Det slutliga bevistemat kan fixeras
En betydande fördel med att tolka rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för
bolaget” i 17:1 1 st. p. 4 ABL i enlighet med lösningsalternativ 3, är att detta rekvisit då
definieras i rikting mot ett bestämt sakförhållande. Detta sakförhållande skulle härvid
utgöras av parternas föreställningar om att den föreliggande transaktionen ej
kännetecknas av ett erhållande av ekonomiska fördelar. En följd härav är att dessa
subjektiva förhållanden kommer att konstituera rekvisitets konkreta rättsfaktum.
Objektiva omständigheter kommer, i konsekvens härmed, stå i en bevisrelation till
nämnda sakförhållande och sålunda vara att betrakta som bevisfakta. Härigenom kan
alltså att distinktionen mellan bevis- och rättsfaktum upprätthållas. I en eventuell
rättsprocess torde en sådan ordning dessutom leda till ökad förutsägbarhet för parterna,
eftersom en precisering av det konkreta rättsfaktumet likaså medför att det slutliga
bevistemat kan fixeras. Käranden vet då vilka fakta som skall åberopas och göras
föremål för bevisning, och svaranden har klart för sig vad denna skall försvara sig mot.
Enligt min mening utgör denna rättsäkerhetsaspekt ett tungt vägande argument för
lösningsalternativ 3, och detta gäller oavsett val av subjektivt rekvisit.
Vidare bör uppmärksammas att denna lösning även torde gynna tanken om en
helhetsbedömning. Detta eftersom objektiva omständigheter ej riskerar att betraktas
som ostyrka rättsfakta, och sedermera falla bort vid den slutliga prövningen. Dessa är
bevisfakta, och intet annat, och skall beaktas av domstolen såvida de införts i
processmaterialet. Även detta är ett vägande argument för den subjektiva
bedömningsmodellen.
5.4.2 Värdeöverföringsreglerna omfattar ej dåliga affärer
Till stöd för lösningsalternativ 3 kan vidare anföras att den subjektiva
bedömningsmodellen, i sig, innebär ett hänsynstagande till bolagsorganens och
medkontrahentens utrymme för affärsmässiga överväganden. Denna lösning tillmäter ju
60
vetskapen om den föreliggande transaktionens bristande ekonomiska fördelaktighet för
bolaget, en avgörande betydelse i den rättsliga bedömningen. Detta kan i sin tur anses
minska sannolikheten för att legaldefinitionen, i 17:1 1 st. p. 4 ABL, träffar
affärsmässigt grundade transaktioner vilka, oaktat ett kommersiellt syfte, medför en
förmögenhetsminskning för bolaget. Annorlunda uttryckt; lösningsalternativet medför
att legaldefinitionen och värdeöverföringsreglerna ej omfattar dåliga affärer. I
konsekvens härmed ökar dessutom tryggheten för bolagsorganen, och bolagets motpart.
Dessa kan nämligen förlita sig på att affärsmässiga rättshandlingar är gällande enligt
ABL, och behöver ej bekymra sig över risken att träffas av sanktioner jämlikt 17:6-7
ABL. En ökad trygghet för dessa personer torde även vara till gagn för
omsättningsintresset, och detta är ett synnerligen starkt argument för lösningsalternativ
3. Vidare förtjänar att framhållas att mest fördelaktigt för omsättningsintresset – liksom
för bolagsorganens och motpartens trygghet – vore att låta det subjektiva rekvisitet
innefatta ett krav på direkt uppsåt, både på bolagets och motpartens sida.
5.4.3 En subjektiv bedömning medför bevissvårigheter
Som ett argument emot lösningsalternativ 3 kan anföras att denna lösning är olämplig ur
preventionssynpunkt. Detta eftersom svårigheten i att kunna påvisa förekomsten av
subjektiva förhållanden, riskerar att göra sanktionssystemet i 17 kap. ABL ineffektivt.
Denna aspekt har också i doktrin framförts som ett tungt vägande argument mot denna
lösning.
120
Häremot kan dock invändas att styrkan i detta argument är beroende av valet av
subjektivt rekvisit. Om den subjektiva bedömningen – såsom gjordes gällande under
föregående rubrik – innefattar ett krav på direkt uppsåt, på både bolagets och motpartens
sida, är argumentet särskilt vägande. Och detta måste även anses vara fallet såvida
rekvisitet uppställer ett krav på ”måst inse” eller indirekt uppsåt. Modifieras rekvisitet
till ”insett eller bort inse” torde det emellertid förhålla sig annorlunda. Den subjektiva
bedömningen är då objektiviserad och uppställer inget krav på vetskap eller insikt som
psykisk realitet, och i konsekvens härmed är också det subjektiva rekvisitet betydligt
lättare att uppfylla. Härigenom torde detta underalternativ kunna mildra de negativa
konsekvenserna för preventionsintresset, och till viss del förta styrkan i detta argument.
120
Se avsnitt 4.5 ovan.
61
Ytterligare ett sätt att mildra dessa negativa konsekvenser, vore att uppställa en
presumtionsregel, dvs. att förutsätta vetskap om relevanta fakta och till viss del ålägga
svaranden, i en eventuell rättsprocess, att visa på motsatsen. En sådan regel skulle
givetvis ha en bevislättande effekt, och på så sätt vara till fördel för effektiviteten i
sanktionssystemet i 17 kap. ABL. Vidare kan även rent praktiska skäl anses tala härför.
Den mot vilken talan om återbäring eller bristtäckningsansvar riktas, har nämligen mest
insikt i de förhållanden – både objektiva och subjektiva – som låg till grund för
transaktionen. Och torde därför ha störst möjligheter att kunna redogöra för dess
affärsmässiga karaktär. Nämnda fördelar måste emellertid vägas mot nackdelarna för
omsättningsintresset. Detta ändamål kräver ett visst skydd för bolagsorganen samt
medkontrahenten, och genom att uppställa en presumtionsregel, och härigenom
övervältra en viss bevisskyldighet på dessa personer, riskerar detta skydd att urholkas.
Enligt min mening bör dock inte betydelsen av detta ändamålsskäl överskattas. Som
tidigare påpekats gör sig omsättningsintresset ej gällande med samma styrka såvida
bolagets motpart är en aktieägare, och i dessa fall kommer följaktligen
ändamålsavvägning att utfalla på ett annat sätt. Ett exempel på detta utgör
återvinningsregeln i 4:5 KonkL – ett stadgande som, i likhet med 17 kap. ABL, torde
uppbäras av både ett skydd för borgenärerna och omsättningsintresset. Återvinning
jämlikt denna regel kräver, enligt huvudregeln i första stycket, att motparten varit i ond
tro. Om motparten däremot inte är vilken utomstående som helst, utan en till
konkursgäldenären närstående pe...